目录

第一编  经济法原理5

第一章  经济法的理论基础    5

第一节  经济法的概念和调整对象    5

第二节  经济法的地位和作用    6

第三节  经济法的渊源    7

第二章   经济法律关系    8

第一节  经济法律关系的概念和构成    8

第二节   经济法律关系的主体    8

第三节   经济法律关系的客体    10

第四节  经济法律关系的内容    11

第五节  经济法律关系的产生、变更和终止    12

第二编   市场主体规制法    13

第三章    企业法    13

第一节   企业法概述    13

第二节   现代企业制度与国有企业法    14

第三节  企业市场准入、退出制度    15

第四节  特殊企业形态概述    18

第五节   个人独资企业法    19

第四章    公司法    20

第一节    公司及公司法概述    20

第二节   公司通则    22

第三节    股份有限公司    24

第四节  有限责任公司    25

第五章  外商投资企业法    26

第一节    外商投资企业法概述    26

第二节  中外合资经营企业法    26

第三节   中外合作经营企业    28

第四节   外资企业法    29

第六章    破产法    31

第一节   破产法概述    31

第二节  破产程序的开始    32

第三节 债权人会议    33

第四节   和解与整顿    33

第五节   破产宣告    34

第六节  破产清算与破产责任    34

第三编  市场规制法    35

第七章   反不正当竞争法和反垄断法    35

第一节  反不正当竞争法    35

第二节  反垄断法    38

第八章   消费者权益保护法    38

第一节    消费者权益保护法概述    38

第二节  消费者权益保护法的具体内容    39

第三节  消费者权益的国际保护    40

第九章   产品质量法    41

第一节  产品质量法概述    41

第二节  我国产品质量法的内容    42

第三节 国外产品责任法概述    43

第十章  会计法、审计法、统计法    44

第一节   会计法    44

第二节    审计法    46

第三节   统计法    46

第十二章   证券法    47

第一节   证券与证券市场概述    47

第二节   证券发行法律制度    49

第三节  证券交易与收购监管制度    53

第四节  证券交易所及证券中介机构    55

第五节   证券违法行为及证券法律责任    57

第十三章  工业产权法    58

第一节   工业产权法的概述    58

第二节  专利法    59

第三节   商标法    61

第四节    工业产权的国际保护    62

第十四章    合同法    62

第一节    合同法概述    63

第二节   合同的订立    63

第三节  合同的效力    65

第四节   合同的履行    67

第五节  合同的变更、转让和终止    70

第六节     违约责任    73

第十五章  财政法律制度    75

第一节  财政和财政法概述    75

第二节  财政管理体制的法律规定    76

第十六章   金融法律制度    77

第一节       金融和金融法概述    77

第二节      中国人民银行法    78

第三节      商业银行法    80

第四节  政策性银行法    83

第五节  人民币与外汇管理的法律规定    83

第十七章   税收法律制度    84

第一节        税收和税法概述    84

第二节         流转税法    86

第三节  所得税法    87

第四节  行为税、财产税和资源税    88

第五节  税收征收管理法    90

第十八章    房地产管理法    91

第一节    土地管理法    91

第二节  房地产管理法    92

第十九章   社会保障法    94

第一节    社会保障法概述    95

第二节   社会保障的基本法律制度    95

第二十章   经济仲裁与经济司法    97

第一节   经济仲裁    97

第二节  经济司法    99

 

第一编  经济法原理

第一章  经济法的理论基础

第一节  经济法的概念和调整对象

一、经济法的调整对象

(一)宏观经济调控关系。

1、宏观调控的特点---全局性、长期性和重要性。

2、宏观调控法律的内容

1)规范政府行为,明确调控目的、方法、基本方式、职权和职责。

2)规定宏观调控的程序。

3)设定宏观调控的手段。

4)明确政府及相关人员在决策中的失职行为及法律责任。

5)明确政府在市场失灵时的应急职权。

6)明确宏观调控保护的范围。

(二)经济管理关系

1、经济管理关系的特点:

1)是社会主义国家的本质决定的。

2)管理范围覆盖全部纵向关系,还包括经济组织内部管理和一些关联性的横行经济关系。

3)国家始终是最主要的主体。

4)具有隶属性和强制性。

5)具有社会公共性。

2、经济管理关系的范围

1)微观管理。

2)市场管理。

3)经济组织内部管理。

(三)涉外经济管理关系

 1、内容:具有涉外因素的各种经济关系。

 2、特点:

1)主体一方的特定和行为特定。

2)适用法律特定和纠纷解决的广泛。

3)遵循的原则为独立自主、平等互利和参照国际惯例。

二、经济法的调整方法

(一)自律式”的调整方法。

(二)“他律式”的调整方法。

(三)静态和动态的调整方法。

(四)综合性的调整方法。

(五)权利与非权利结合的方法。

三、经济法的概念

(一)经济法概念的来源

1、来源:最早使用1755年法国空想社会主义者摩莱里所著《自然法典》,

2、经济法的普遍概念

    经济法是从社会整体本位出发,调整国家为管理、协调市场经济运行而产生的经济关系的法律规范的总称。(或经济法是调整由国家管理、协调的经济关系的法律规范的总称。)

 

第二节  经济法的地位和作用

一、经济法的地位

    广义的经济法地位是指经济法在整个法律体系中的独立性和重要性,经济法是否是一个独立的法律部门,经济法的作用和价值,以及经济法与相关法律部门的关系。

狭义的经济法地位是指经济法是否是一个独立的法律部门。

二、经济法与相邻法律部门的关系

(一)经济法与民法的关系

1、联系:A:任务有相同之处,即都担负调整市场经济的责任。

         B:调整方法有相同之处。

         C:有些重要概念共用。

         D:有些特定权利义务须共同发挥作用。

2、区别:A:理论基础不同。

         B:性质不同。经济法具有公法和私法的融合,民法纯属私法。

         C:调整对象不同。

         D:调整原则不同。

         E:调整的手段和方法不同。

         F:参与主体不同。

(二)经济法与行政法关系

1、联系:A:所调整的社会关系具有隶属性。

     B:调整方法和手段具有命令和服从的性质。

     C:均体现国家对社会生活的干预。

2、区别:A:理论基础不同。

     B:本质不同,经济法为物质利益关系,行政法为权力的分配关系。

     C:调整对象和内容不同。

     D:调整方法不同。

(三)经济法与商法的关系

1、区别:

A:性质不同,经济法主要调整的为公权力,具有指导性、取缔性和强制性的特点,商法虽有公法性质,属私法范畴,主要调整的是“商人”这种特殊利益主体。B:调整对象不同。

C:调整内容不同。

D:追求目的不同。

三、经济法的作用

 1、维护阶级统治的需要。

 2、促进以公有制为主体的多种经济成份共同发展。

 3、保障和推动经济体制改革的顺利进行。

 4、促进对外开放的发展。

 5、保护竞争,促进联合。

 6、促进企业内部管理。

          

                第三节  经济法的渊源

一、制定法渊源(以制定机构不同分)

(一)宪法。

(二)法律。

(三)法规。

(四)规章

(五)特别行政区的有关经济法。

(六)条约。

二、非制定法渊源

(一)习惯法。

(二)国际惯例。国际惯例为在国际经贸活动的长期实践中逐渐形成且通用,具有确定内容,并由民间权威机构使之成文化,成为经贸活动应遵循的通例。

目前国际经贸惯例有三种:

1、国际商会修订的《国际贸易术语解释通则》,《跟单信用证统一惯例》,《托收统一规则》。

2、商业同业工会或国际经济组织制定的具有权威性的某行业或某类商品交易的标准格式合同。

3、国际仲裁判例确立的惯例。

(三)判例法。

(四)教规。

(五)法理。

(六)司法解释。

 

第二章   经济法律关系

       第一节  经济法律关系的概念和构成

一、法律关系的概念与分类

(一)法律关系的概念:法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。法律关系是社会关系的一种特殊形态。

(二)法律关系的分类

1、基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系(以法律所体现的社会内容的性质分)

2、平权型法律关系和隶属性法律关系(以主体间法律地位是否平等所作的分类)

3、绝对法律关系和相当法律关系(主体是否完全特定化而做的分类)

4、第一性法律关系和第二性法律关系(法律关系中是否存在于法律责任而做出的分类)

(三)法律关系的形成、变更与消灭的条件

 1、抽象条件:法律规范的存在,这是法律关系形成、变更和消灭的前提和依据。

 2、具体条件:法律事实的存在。

二、经济法律关系的概念和特征

(一)概念:经济法律关系是指经济法律规范在调整经济管理关系和以经济管理为前提的生产经营关系中所形成的经济权利与经济义务关

(二)特征

1、主体:表现在:A、多数情况下一方主体特定为国家。

                 B、经济组织内部职能机构,也可成为经济法律关系主体。

2、内容:表现在:A、国家经济管理机关权利义务的不可转让和放弃。

                 B、国家机关对不履行义务的主体可采用强制和制裁措施。

                 C、经济法律关系的建立和实现都是为一定的经济目的。

3、客体:特定:经济管理行为

4、形式:主要采用书面形式。

三、经济法律关系的构成

由主体、客体和内容三部分构成。

 

第二节   经济法律关系的主体

一、经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体是指参加经济管理关系和与之相关的生产经营关系,并享有经济权利,承担经济义务的当事人。

二、经济法律关系主体的范围

(一)国家机关:

(二)社会组织:

(三)经济组织的内部机构。

(四)个体工商户、农村承包户及其它自然人。

三、经济法律关系主体资格的确定

(一)经济权利能力:

(二)经济行为能力:

四、经济法律的主体与法人制度

(一)法人制度概说

1、学说观点:A、法人拟制说

B、法人否认说

C、法人实在说

2、法人的概念:

   法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。

3、法人的成立条件:

A、依法成立。即法人成立要以国家法律法规的规定和法定程序的要求。

B、要有独立的财产或经费。

C、要有自己的名称、组织结构和场所。

D、能以自己的名义独立享有权利和程度义务。

4、法人的分类:

 A、大陆法系分为公法人和私法人(法人设立的法律属性)。

      私法人又分为社团法人和财团法人。

      社团法人又以成立目的分为盈利性社团法人和公益性社团法人。

 B、英美法系分为集体法人和独体法人。

      集体法人如政府、学校、慈善机构等。

      独体法人如牧师、主教、英王等。

 C、中国分为企业法人和机关、事业、社会团体法人(以是否盈利为标准划分)。

5、法人的设立、变更、终止。

1)法人的设立:指依法取得法人资格的法律行为。

我国法人资格的取得方式有三种:

A、核准登记成立:企业为主。

B、命令成立:

C、依标准章程成立:

2)法人的变更。主要是指法人的组织结构、性质、经营范围、名称、住所、法定代表人等重大事项的变化和更改,企业法人的变更,须经原审批机关的批准,然后在原设立登记机关的登记部门进行变更登记。

3)法人的终止:法人主体资格在法律上的消灭。主要有四种:一是被依法撤消,二是解散,三是依法宣告破产,四是其它原因。

(二)经济法律关系的主体与法人的关系。

1、国家作为经济法律关系的主体,已超越法人的界限。

2、法人不适用于具有经济管理性质的主体。

3、有些经济法主体已超越法人范畴。

 

          第三节   经济法律关系的客体

一、经济法律关系客体的概念

经济法律关系客体指经济法律关系中主体的权利义务所指向的对象。客体是经济法主体通过经济法律关系所追求的经济利益和经济目标。经济权利和经济义务只有通过客体才能得到实现。

二、经济法律关系客体的种类

(一)物:指人们在事实上、法律上能够支配和控制的,具有一定形态和经济价值,并符合法定要求的物质。物是经济法律关系中最主要的客体,但并非所有的物都可成为经济法律关系的物。

1、经济法律关系上物的条件:

A、  可控制性,

B、  有用性,

C、  法定性,

2、物的分类:(民商法的传统分类)

A、  生产资料和生活资料。

B、  流通物和限制流通物。

C、  特定物和非特定物。

D、  可分物和不可分物。

E、  动产和不动产。

F、  主物和从物。

   经济法上的物一般由经济法调整的特殊关系所决定,作为经济法律关系的物,主要是受国家管理权制约的那部分物。

(二)货币和有价证券:

货币是在生产和流通过程中以价值形态表现的各种资金,即货币资金。它是一般等价物的表现形态。具有价值尺度、流通、贮藏、支付和世界货币等职能。

有价证券是设定并证明某种财产权的凭证。有广义和狭义之分。

(三)行为:

行为指经济法主体为实现一定的经济目的所进行的经济活动。包括:

1、经济管理行为

2、完成一定的工作。

3、提供一定的劳务。

(四)智力成果

   智力成果是通过人的脑力劳动创造的非物质财富,又叫无形财产。要成为经济法律关系客体的智力成果须具备以下条件:

1、有一定的表现形式。

2、有一定的经济价值。

3、属于法律的保护范围。

 

              第四节  经济法律关系的内容

一、经济法律关系的内容的概念

   经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。它是经济法律关系的实质要素,是连接主体之间、主体与客体之间的桥梁。

二、经济权利

   经济权利是经济法主体依法具有自己为或者不为一定行为和要求他人为或者不为一定行为的资格。具体含义为:一是在经济法律法规的范围内,享有经济权利的主体不仅可以凭借这种权利,根据自己的意志从事一定的经济活动,支配一定的财产,同时有权抵制他人的一定行为。二是在经济法律、法规的范围内,享有经济权利的主体有权要求特定的义务主体为一定或不为一定的行为,以保证经济权利的实现。三是依照经济法律、法规规定,在义务主体不依法或不依约定履行义务时,享有经济权利的主体则有权要求有关国家机关强制其履行,以保护和实现自己的利益。

(一)经济管理权

经济管理权指国家机关对经济活动行使组织、管理、协调和监督等职能所享有的权利。

1、特征:

A、  经济管理权的产生基于法律的直接规定。

B、  经济管理权具有命令和服从的隶属性质。

C、  经济管理权不可随意转让和抛弃。

2、经济管理权的范围:

A、  决策权。

B、  命令权。

C、  协调权。

D、  禁止权。

E、  批准权。

F、  许可权。

G、撤消权。

H、免除权。

I、确认权。

J、监督权。

(二)财产所有权:

财产所有权指财产所有人依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权建立在一定时期的所有制基础之上。

1、特征:

A、  完全物权。

B、  排他物权

C、  财产所有权的分离性。

D、  财产所有权的限制性。

2、财产所有权的四项权能:

A、  占有权。

B、  使用权。

C、  收益权。

D、  处分权。

(三)经营管理权:

经营管理权是指国有企业依法对起经营的财产享有占有、使用、收益和在一定范围内处分的权利。

1、特征:

A、  经营管理权是派生于国家所有权的之下的从属性权利。

B、  经营管理权具有相对的独立性。

C、  经营管理权与所有权具有重合性和一致性。

D、  经营管理权具有法定性。

2、经营管理权的内容:

A、  产、供、销。

B、  人、财、物。

(四)请求权:

请求权是经济法主体享有请求他人为一定行为和不为一定行为,以保护自己合法权益的一种权利。具体包括要求赔偿权、请求调节权、申请仲裁权、经济诉讼权和其它请求权。

三、经济义务

经济义务是经济法主体依法具有自己为一定行为和不为一定行为的责任。

(一)具体含义:

1、 义务主体要依据经济法律、法规的规定,作出一定的行为或不作出一定的行为,以实现经济法主体的经济权利和满足国家的利益要求。

2、 经济法主体所承担的义务,限制在经济法规定的范围内,对超出规定的要求有权拒绝。

3、 经济法的义务主体应自觉履行义务,否则强制履行。

(二)内容

1、遵守国家法律、法规。

2、履行经济管理职责。

3、完成国家指令性计划。

4、严格履行经济合同。

5、依法缴纳税金和其他费用。

6、不得侵犯其他经济法主体的合法权益及其他义务。

 

     第五节  经济法律关系的产生、变更和终止

一、经济法律关系的产生、变更和终止概念

 经济法律关系的产生是指经济法律关系主体之间确立其经济权利和经济义务;经济法律关系的变更是指经济法律关系的主体、客体、内容中的某一要素发生了变化和更改;经济法律关系的终止是指经济法律关系主体间的经济权利和经济义务归于消灭。

二、法律事实

(一)概念:经济法律关系的产生、变更和终止通过一定的法律事实而引起。

    法律事实是指能够引起经济法律关系产生、变更和终止的客观情况。只有法律确认的客观情况才是法律事实。

(二)法律事实的分类:依经济法律事实是否与主体意志有关为标准

1、行为:指以当事人的意志为转移的法律事实。

1)经济管理行为:

2)市场经营行为:

3)经济司法行为:

2、事件:指不以当事人的意志为转移的客观事实。分为:

1)自然事件。    (2)社会事件。

 

    第二编   市场主体规制法 

                第三章    企业法

                 第一节   企业法概述

一、企业及其法律形态

(一)企业的概念及特征

1、概念:企业是具有人和物,以营利为目的,独立连续地从事一定的经济活动的经济组织。

2、特征: A、企业是从事经济活动的组织。

          B、企业是独立地连续地从事经济活动的组织。

          C、企业是包括人和物的要素的组织。

          D、企业是营利性的组织。

(二)企业的法律形态                                     

企业的法律形态,一般是指企业在产权形式、责任承担方式以及企业组织形式等方面的差别。

1、李夫曼,将企业分为个人企业和公司企业;公司企业又包括人合公司、资合公司和中间形态的公司。

2、划分企业法律形态的标准:

A、  产权标准:企业财产所有权的归属状况,所有者与经营者的关系,投资主体的数量及相互关系等。依次可分为单一所有权的独资企业、复合所有权的合资企业,或其它所有制组合形式的企业。

B、  责任标准:指企业对外承担责任的形式。依次标准可分为承担无限责任的企业、承担有限责任的企业和承担两合责任的企业。

C、  组织标准:指企业采取何种组织形式。通过组织形式可以对企业的内部的产权关系和对外的责任承担方式等做出判断。依次标准可分为公司形式的企业和各种非公司形式的企业。

3、企业法律形态的类别和立法

目前法律上主要分为三种,即独资企业、合伙企业和公司企业(法人企业)

立法以三种法律形式并存。

4、我国的企业法律形态

1)所有制为标准分为:

   国有企业、集体所有制企业和私营企业

B、财产责任为标准分为:

  独资企业、合伙企业、公司企业和股份合作企业:

C、以企业是否具有涉外因素分为:

  涉外企业(外商投资企业)和非涉外企业(内资企业)

D、以企业联营的规模和组织方式的不同分为:

   一般联营企业和企业集团

二、企业法的概念、体系和立法模式

(一)企业法的概念

企业法是确认企业的法律地位及调整其内部组织关系的法。或以企业为规范对象。确认并调整企业的设立、变更和终止、企业的权利和义务、企业的资本、投资者相互之间及其与企业的关系、企业内部的组织机构及其管理、企业与其它管理者的关系的法律规范的总称。

(二)企业法的体系和立法模式

 1、特殊企业法:是调整特殊企业的专门法规。

 2、普通企业法:

 

第二节   现代企业制度与国有企业法

一、现代企业制度概述

    现代企业制度是适应社会化大生产和现代市场经济要求的,以有限责任制为核心内容的产权明晰、权责分明、政企分开、管理科学的企业制度体系。

(一)现代企业制度的特征:

1、产权关系明晰:

2、企业以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏,照章纳税,对出资者承担保值、增值的责任。

3、出资者按投入企业的资本额享有所有者的权益,即资产受益,重大决策和选择管理者的权利,企业破产时以出资额承担有限责任。

4、企业按需组织生产经营,以提高劳动生产率和经济效益,政府不直接干预企业的经营活动。

5、建立科学的企业领导体制和组织管理制度,调节所有者、经营者和职工的关系,形成激励和约束相结合的经营机制。

二、现代企业制度的体系

(一)现代企业的财产责任制度:以有限责任为核心。

有限责任的优点:

A、  有利于减少和转移投资风险。

B、  有利于鼓励投资,加强企业的设立和资金的筹措。

C、  促成企业资产所有权与经营权的分离。

D、  促进产权市场,尤其是证券市场的形成和发育。

(二)现代企业的组织形式

1、传统企业的组织形式:又称古典企业,组织形式主要为独资企业和合伙企业。

1)独资企业(Sole Proprietorship)又称业主企业,是由一人投资经营并对企业债务承担无限责任的企业。

2)合伙企业(Partnership):是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业,共同出资、共享盈利、共担风险,并对企业债务承担无限连带责任的企业。

2、现代企业的典型形式---股份有限公司和有限责任公司

三、现代企业的产权制度

1、产权的含义:产权是寓于资源之中或者附着于资源之上的选择资源的不同使用并能够为资源的各种使用提供合理预期的权利束。

     产权是一个外延很宽的概念,与所有权、经营权和财产权等紧密联系。

2、现代企业的产权结构

(1)    传统企业的产权结构:寓于独资企业之中或者附着于企业资产之上的权利束几乎完全归投资者;企业无独立的产权,投资、经营企业的利益、风险、责任等完全配置给投资人,

(2)    现代企业的产权构造:所有权与经营权的分离,即企业独立经营基于投资者的投资行为而形成的物质形态的财产;企业的生命不因投资者的变化而终止。

          具体为:投资者投资于企业后,其投资财产分离为两种形态---价值形态和物质形态;即投资者在价值形态上对企业拥有份额,其表现为股权。企业则拥有物质形态的资本。

3、现代企业的组织管理制度

1)传统企业是投资、决策与经营集于投资者一人。

2)现代企业则设计为:权利机构(决策)、经营管理机构、监督机构分别设立,相互协作,相互制衡。

四、国有企业建立现代企业制度的改革

(一)国有企业:是指企业的资本全部或部分属于国家所有,并为国家直接或间接控制的企业。

1、法律特征:

1)投资主体的特殊性。

2)企业经营决策的集权性。

3)企业经营目标的公益性。

4)企业法律调整的特殊性。

2、国有企业的性质

1)是一种经营性组织。

2)是国家直接经营和管理公用事业和特殊行业的目的而设立的,因而可以说是从事企业活动的政府部门或者说是具有行政部门职能的政府企业。

 

         第三节  企业市场准入、退出制度

一、企业市场准入制度

(一) 概念:是指政府对企业或投资者进入经营领域或某国市场从事活动加以限制或禁止的有关制度和规范的总称。具体包括企业及其分支机构的设立及营业实行审批以及特许经营的制度,也涉及有关产业政策、外商投资、行业管理和竞争政策等。

(二) 企业市场准入的立法原则

1、许可主义:又称“核准主义”“审批主义”。是指设立企业,除了需要符合法定条件以外,还需报请主管行政机关审批,才能申请登记成立。我国除一般有限责任公司、某些类型的劳动服务企业和股份合作企业不需审批外,其它都需事先报批。

2、准则主义:又称“登记主义”。是指由法律规定企业设立的的条件,只要企业符合法律规定的条件,不必报请有关行政机关审批,即可登记成立。我国对有限责任公司实行这一原则。

3、特许主义:是指根据特别法、专门法规或行政命令设立企业或由国家领导人特许设立企业。具体有三种作法:一是国家元首发布命令而设立。二是为个别企业制度专门的法律由该法予以特别调整。三是制订特别法或专门法规,对符合条件者,经主管机关或领导人特许而设立企业。

4、自由主义:

(三) 企业市场准入制度的体系

1、一般企业准入制度:是每个市场主体进入市场,从事经营活动都必须遵守的一般条件和程序规则。是具有普遍适用效力的市场准入的制度。

2、特殊企业市场准入制度:是规定经营者进入市场从事特殊经营活动所必须具备的条件和程序规则的制度。

3、涉外企业市场准入制度

(四) 我国企业市场准入制度

1、企业设立的条件

(1)    有自己的名称。

(2)    有自己的章程。

(3)    有符合规定的资金数额及与企业经营范围相适应的资金。

(4)    有符合法律规定的组织机构和从业人员。

(5)    有与企业的生产经营规模相适应的经营场所和设施。

2、企业的名称管理

企业的名称是一种人身权,又是一种知识产权,名称一经确定,则企业对其享有独占权,任何人不得随意侵犯。主要为

(1)    一个企业只能使用一个名称,特殊情况下经省级以上企业登记机关核准,企业可以在规定范围内使用一个从属名称;私营企业、股东为自然人的有限公司和外商投资企业,不准使用从属名称,从属名称不能够用来开展经营活动及招徕业务。

(2)    企业名称的组成顺序为:字号或商号、行。反映行业或经营特点得到字样,企业的组织形式。

(3)    除了以内部服务为主的招待所、食堂、小买部和按规定设立的劳动服务公司外,企业法人的名称中不得含有其他法人的名称,私营企业和外资企业的名称中,可以用自然人的姓名作字号。

(4)    全国性的公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业或企业集体等,经核准可以在名称中使用“中国”“中华”或冠以“国际”“全国”“国家”等字样。其他企业。除了历史悠久的驰名字号和外商投资企业外,都必须在名称中冠以企业所在地省(自治区、直辖市)、市(州)、县(直辖区)的行政区划名称,企业有正当理由的,可以将地名作为字号,如“上海”“桂林”“黄山”等,但是县级以上行政区划的名称,如“上海市”“桂林市”等不得作为企业的字号。

(5)    企业名称应当使用汉字,不得使用汉语拼音(外文名称中除外)和数字,民族自治地方的公司名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字;公司使用外文名称的,其外文名称应与中文名称一致,并依法登记注册。

(6)    企业名称中不得含有损害国家和社会公共利益,可能对公众造成欺骗或误解的内容或文字,不得含有政党名称,党政军机关名称,群众组织名称,社会团体名称,其他法人的名称和部队番号等,企业的名称不得与登记机关所辖区域内已登记的同行业企业的名称相同或相近。

(7)    企业名称中不得单独使用“开发”等字样,使用“实业”字样的,须拥有三个以上生产、科技性企业。企业名称中使用“总”字的,该企业必须下设三个以上与该企业名称中的组织形式相同的直属分支机构。分公司和其他分支机构、从属机构的名称前须冠以其所属的企业的名称。

(8)    企业名称可以有简称或外文名称的缩写,并在企业章程中载明。企业名称牌匾简化时,应保留其字号,并报请登记机关备案。

3、企业登记管理

(1)    概述:是国家主管机关依法对企业及其有关事项进行审核登记,把登记与企业的监督结合起来的一种工商管理制度。

(2)    企业登记分类:一种是企业法人登记;目的是创设法人,并对其进行监督管理。二是营业登记,又称“商事登记”“商业登记”;作用是某些、项营业及某一商号、行号的合法性,准予其开业。

(3)    企业登记管辖

   主管机关为国家工商行政管理局和各地工商行政管理局,企业登记原则上由企业所在地的工商行政管理局主管。全国性的公司或起分支机构,股份有限公司、企业集团、外商投资企业、进出口公司等,根据审批机关级别、隶属关系和规模等,分别由国家工商行政管理局和省级工商行政管理局主管。

4)企业登记事项

   主要为:名称、住所、股东或发起人的姓名或名称、经营场所、法定代表人、经济性质(1998年已改为企业类型)、经营范围、经营方式、注册资金或资本、从业人数、经营期限、分支结构等。

   企业类型分为内资企业,港、澳、台商投资企业和外商投资企业等三种。

5)企业设立登记

   申请人应提交登记申请书、企业章程、企业主要负责人的身份证明和其他有关文件。依法应审批经营范围的企业设立,还应提交审批文件。

   工商登记机关在受理后30日内,做出核准登记或不予登记的决定;须经审批的企业,应在审批批准后的30日内向登记机关申请开业登记。对法人企业发给《企业法人营业执照》;对港、澳、台商投资企业和外商投资企业发给《中华人民共和国企业法人营业执照》;对非法人企业发给《营业执照》。

   企业营业执照的签发日期为企业的成立日期。企业法人营业执照签发日期为企业法人资格的取得日期。

6)企业名称预先核准

   企业有特殊原因的,可预先申请企业名称登记注册,登记机关收到申请材料之日起10日内,作出核准或驳回的决定。核准的,发给“企业名称登记证书”。预先登记的企业名称的保留1年,期满后不办理企业设立登记的,该名称自动失效。

   公司设立的,应当申请名称的预先核准,登记机关自收到文件之日起10日内,作出核准或驳回的决定。预先核准的公司名称的保留期为6个月。申请公司登记时,应提交包括登记机关发给的“企业名称预先登记核准通知书”在内的相关证明和文件。

二、企业市场退出

企业市场退出指企业因种种原因依法丧失主体资格的行为。企业退出市场的具体形式有合并、分立、收购、关闭、解散以及破产等。

(一)企业的变更

1、企业合并:

2、企业分立:

3、增设或撤消分支机构。

4、住所变更。

5、企业转换经营范围。

6、企业组织形式变更。

7、企业主要登记事项变更。

(二)企业的终止

1、歇业:

2、依法被撤消。

3、企业被依法宣告破产。

 

             第四节  特殊企业形态概述

一、特殊企业形态的概念

特殊企业是依特别法、专门法规或行政命令设立和运作的企业。它与一定的社会经济政治等条件联系。

特殊企业与普通企业的划分以企业适用法律的性质和范围及承担的特殊职能为标准。

二、特殊企业的活动领域

1、政策性经营或经营中承担一定的政府或公共管理职能的领域。

2、非竞争性的合法垄断领域。

3、竞争性的领域和公共事业的特许经营。

4、国有农场、林场、建设兵团等具有社区性、地域性、政权组织性的某些领域。

5、为完成特殊任务而设立的特殊企业或法人。

三、特殊企业的组织经营机制与管理

(一)组织特点:

除国外私有私营的特殊企业外,由国家出资或控股的特殊企业的组织上与政权体现通常有直接衔接。

(二)经营制度

1、营业规制:

2、价格控制:

3、经营决策和特别财会制度:

4、监察制度

 

第五节   个人独资企业法

一、个人独资企业的概念

(一)概念:依法设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人对企业债务承担无限责任的经营实体。《中华人民共和国个人独资企业》1999年8月30 日通过,2000年1月1日实施。

(二)法律特征:

1、一个自然人投资

2、承担无限责任

3、内部机构设置简单,经营管理灵活

4、非法人企业

二、个人独资企业的设立

(一)设立条件

1、投资人为一个自然人,中国公民。

2、合法的企业名称。

3、有申报的出资。

4、有固定的场所和经营条件。

5、有必要的从业人员

(二)设立程序

1、提出申请         

2、工商登记       

3、分支机构登记    

4、变更登记

三、个人独资企业的投资人及事物管理

(一)投资人的条件、权利和责任

(二)个人独资企业事物管理

四、个人独资企业的权利义务

(一)个人独资企业的权利

(二)个人独资企业的义务

五、个人独资企业的解散和清算

(一)个人独资企业的解散情形:

(二)个人独资企业的解散应当清算。

 

第六节   合伙企业法

一、合伙企业概述

(一)概念:两个以上投资者协议出资,共同经营,对企业的债务承担连带无限责任。《合伙企业法》1997年2月23日通过,同年8月1日实施。

(二)法律特征:

1、由两个以上合伙人组成

2、以合伙协议为基础

3、企业内部为合伙关系

4、合伙人承担无限连带责任

二、合伙企业的设立

(一)合伙企业的设立条件

(二)合伙企业设立登记

1、提出登记             

2、作出答复(30天内)

三、合伙企业财产

合伙人的出资和以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。

四、合伙企业的事务执行

(一)企业的事务由全体合伙人共同执行或委托一个或数个合伙人执行。

(二)对合伙企业事务执行人的约定不得对抗善意第三人

五、合伙企业与第三人的关系

(一)对外代表企业

(二)合伙企业和合伙人的债务清偿

六、合伙企业的入伙退伙

(一)入伙需要订立书面的合伙协议。

(二)退伙;

1、自愿退伙

2、法定退伙

七、合伙企业的解散和清算

(一)合伙企业的解散

(二)合伙企业清算

 

第四章    公司法

            第一节    公司及公司法概述

一、公司的概念及特征

(一)概念:公司(Company)依法设立的,以营利为目的的社团法人.

(二)特征:

1、公司是资本经营的组织。

2、公司是具有法人资格的经济组织。

3、公司是一种联合的经济组织。

4、公司是依法设立的法人组织。

二、现代公司三原则

(一)法人人格自由取得原则

(二)合股原则

(三)有限责任原则

三、公司的沿革

(一)发展过程:

合伙---无限责任两合公司股份有限公司股份两合公司有限公司。

(二)中世纪对公司产生的影响因素:

 1、合伙制度的发展。

 2、法人制度的发展。

四、公司的分类

(一)公司的法定分类

1、大陆法系(以股东的责任形式划分)

1)无限公司

2)有限公司

3)两合公司

4)股份两合公司

5)股份有限公司

2、总公司和分公司:(依照公司的管辖系统可以分)

(1)    总公司:又称本公司。指在组织上统辖和管理若干分公司的公司。

(2)    分公司:指受本公司管辖的分支机构。一般不具有法人资格。

3、母公司和子公司:(以公司的控制关系分)

(1)    母公司:指持有另一公司一定比例的股份并直接掌握其经营的公司。

(2)    子公司:指由母公司投资并受其控制的公司。

母公司有时被称为控股公司,严格意义并非如此。控股公司分为纯粹性的控股公司和混合控股公司。纯粹性控股公司指以持有其他公司股份为目的而不从事或基本不从事其他经营活动的公司;混合控股公司除持有股份外,还从事经营活动的公司。

4、本国公司和外国公司:(以公司的国籍划分)

(1)    本国公司:指依据本国法律,在本国批准登记设立的公司。

(2)    外国公司:以外国法律设立的公司。对本国说,外国公司是一种特殊的分公司。

5、英美法系按股票掌握的对象及其转让方式分为封闭式公司和开放式公司

(1)    封闭式公司(英Private Company,美Close Coporation)指股票不在证券交易所交易的公司。

(2)    开放式公司(Public Company)指股票在证券交易所交易的公司。

(二)公司的法理分类

1、按信用标准分人合公司、资合公司及人合兼资合公司

(1)    人合公司:以股东个人的信用、地位和声望为基础的公司。以无限公司为代表。

(2)    资合公司:以股东个人出资为基础设立的公司。

(3)    人合兼资合公司:指公司具有人的信用和资本信用双重属性的公司。

2、按一公司对另一公司的影响程度分为关联公司和关系公司

(1)    关联公司:指在资金、经营、购销等方面存在直接或间接的拥有或控制关系,直接或间接的同为第三者所拥有或控制,以及在其他利益上具有相关联关系等特征的公司。

(2)    关系公司:指在业务方面有联系的公司。

五、公司法的概念及我国公司立法

(一)公司法的概念

公司法是有关公司的组织与行为的法律规范的总称。具体为规定各种公司的设立、组织、经营、解散以及权利义务等对内对外关系的法律规范的总称。

(二)各国的公司立法模式

1、列入商法,作为其组成部分。以法国、德国等为主。

2、列入民法,作为其组成部分。以瑞士为主。

3、制定单行的公司法规,以英国、美国为主。

(三)我国的公司立法

制定单行的公司法。于1993年12月25日制定,1999年12月25日修订的《中华人民共和国公司法》。

 

第二节   公司通则

一、公司的设立

公司设立,是指促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总称。

(一)公司设立的要件

1、发起人:指依法订立发起人协议,提出创立公司申请,认购公司的股份,对公司设立承担责任的创办人。

(1)    人数的要求:股份公司为5人以上;有限公司为150人。资格:可为法人或者自然人。

      自然人须为:

第一,完全行为能力人;

第二,受到法律特别限制的人除外;

第三,党政机关不能作为发起人;

(2)    责任:

第一,公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款负返还并加算银行同期存款利息的连带责任。

第二,公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

第三,在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害时,应当对公司承担赔偿责任。

2、资本

资本为公司生存之基础,各国法律都规定公司必须有足够的资本。我国法律规定的公司最低资本额为:

(1)    以生产经营为主的公司人民币50万元。

(2)    以商品批发为主的公司人民币50万元。

(3)    以商业零售为主的公司人民币30万元。

(4)    科技开发、咨询、服务性的公司人民币10万元。

(5)    股份有限公司的最低资本额为人民币1000万元。

(6)    上市公司的股本总额不少于5000万元。

3、公司章程:

由发起人或公司早期股东起草或委托他人起草,经全体股东同意规定公司组织和营运的基本规则。制定章程是一种多数人的共同行为,须经全体制定人同意,才能形成章程。其记载事项分为:

(1)    决定必要记载事项:

(2)    相对必要记载事项:

(3)    任意必要记载事项:

(二)公司设立的方式:

1、发起设立:又称单纯设立,是指由发起人认足全部公司股份,不对外募集而设立的公司。可适用于各种公司。

2、募集设立:由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公众募集而设立。

(三)公司设立的程序

1、发起设立:发起人书面认足股份缴纳股款选举公司管理机构由管理结构向登记机关申请公司登记。

2、募集设立:

(1)    发起人认足部分股份。

(2)    制定招股说明书。

(3)    报主管机关审核批准。

(4)    公告招募与认股。

(5)    召开创立大会。

(6)    公司设立登记。

二、公司合并

(一)概念:两个以上的公司依照法律规定或合同约定,合并为一个公司的行为。

(二)方式:

1、吸收合并:一个公司吸收其他公司成为存续公司,其他公司消灭其原有人格的合并方式。(又称归并,美国称接管兼并)

2、新设合并:两个以上的公司同时消灭其人格,成立新公司的河北方式。

(三)合并的程序:

1、有限责任公司:公司决议即可,合并后的公司为有限责任公司。

2、股份有限公司与股份有限公司,股份有限公司与有限责任公司的合并,其形式为股份有限公司。程序为:董事会提议案股东会决议报有关部门批准签订合并合同编制报表通知债权人办理合并登记手续。

(四)合并的效力

1、公司的变化:可能失去法人资格。

2、股东的收容:成为新公司的股东。

3、权利义务的概括承受:合并后的公司承担。

(五)合并的无效:

1、程序不合法:如未召开股东大会等

2、内容不合法:违反反垄断法等。

三、公司收购

(一)公司收购:指收购方以取得目标公司的控制权为目的,采取发出公开收购要约的方式,收购目标公司股份的行为。

(二)区别:合并与收购

1、对象范围不同:收购仅限于上市公司;合并无此限制。

2、目标数量不同:收购一般为一个;合并不限于一个。

3、存在形式不同:收购不终止目标公司法人资格;合并则失去法人资格。

4、权利性质及程度不同:收购仍以比例承担责任;合并则承担公司的一切责任。

5、具体程序不同:收购只须单个股东统一即可;合并则须绝大多数股东同意。

  (三)收购的分类

1、要约收购和协议收购:以收购方式的不同所作的划分。

2、部分收购和全部收购:以预定收购目标公司股份的数量的不同所作的划分。

  3、强制收购和自愿收购:以是否构成法律义务为标准所作的划分。

  4、善意收购和敌意收购:以目标公司经营者的合作态度所作的划分。

 (四)收购的原则

1、目标公司股东待遇平等原则

2、强制收购原则

3、信息公开原则

 (五)收购的特征

1、上市公司收购的主体是投资者。

2、上市公司收购的对象是上市公司依法发行的股份。

3、上市公司收购的目的在于通过收购行为实现对被收购公司的控股或合并。

四、公司的分立

(一)概念:指因生产经营需要或其他原因而将一个公司分开设立为两个以上的公司。

(二)形式:新设分立和派生分立

(三)权利义务:公司之间承担连带责任。

五、公司解散及清算

(一)公司的解散:公司法人资格的消灭。

(二)公司解散的原因:性质为标准

1、自愿解散:依章程的规定或股东大会的决议解散公司的行为;原因有:营业期满和其他解散事由出现;股东大会决议解散;公司合并和分立。

2、强制解散:指政府主管部门命令或者法院判决解散公司的法律行为;原因有依法被撤消;破产。

(三)公司的清算:指公司解散后,为终结公司现存的各种法律关系,对公司的资产、债权债务关系等,进行法律处分的行为。

1、清算的种类:任意清算和法定清算

    任意清算一般只适用与人合公司,

任意清算以法院或债权人是否介入为标准分为普通清算、特别清算和破产清算。普通清算为公司解散后的通常行为,当普通清算有障碍和可能资不低债时,因进行特别清算;

2、清算的程序:

主要指普通清算。为:选任清算组成员---通知债权人申报债权清偿债务分配剩余财产---清算终结。

   

                第三节    股份有限公司

一、股份有限公司的概念和特征

(一)股份有限公司(Compang Limited By Shares)指由一定人数的股东股东所组成的,全部资本分为等额股份,股东以其所持股份额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。

(二)特征、

1、公司的股东必须达到法定人数。

2、公司的资本划分为等额股份。

3、公司的股份可公开发行和依法转让。

4、责任的有限性。

5、设立程序复杂。

二、股份有限公司的资本和股份

(一)资本:全体股东出资的总和。

广义:包括借入资本和自有资本;

侠义:资本是公司成立时由章程确定的由股东出资构成的财产总额。

1、相关概念:注册资本---发行资本实缴资本实有资产。

2、资本三原则

(1)    资本确定原则:

(2)    资本维持原则:

(3)    资本不变原则:

3、最低资本额:是公司达到一定责任能力的保证。

(二)股份 :股份公司资本的构成单位。                              1、含义:一是资本的组成部分;二是表示股东法律地位的计算单位。

2、特征:(1)股份的平等性和股份金额的均等性。

        (2)有限责任性。

        (3)股份的可转让性。

        (4)股份的不可逆反性。

        (5)股份的不可分割性。

        (6)股份表现为有价证券。

三、股份有限公司的股东和机关

(一)股东:取得股份,作为公司组成成员的出资人

1、法律地位:享有股权和地位平等。

2、股东的权利:

(1)    自益权和公益权:行使权利的目的。

(2)    法定股东权和非法定股东权。

(3)    单独股东权和少数股东权。

3、股东的义务:缴纳出资和守法的义务。

(二)机关

1、股东大会

2、董事会:执行机构,同时也是一般的决策机关。

3、监事会:

四:公司法人人格否认学说

 

第四节  有限责任公司

一、有限责任公司的概念和特征

(一)有限责任公司(Compang Limited By Shares)指由一定人数的股东所组成,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

特征:

1、有最高人数的限制。

2、不可公开募集股份。

3、股东出资转让限制较严。

4、设立程序简单。

5、出资方式灵活。

6、股东负有资本添补义务。

二、国有独资公司

指国家授权投资的,或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

 

第五章  外商投资企业法

             第一节    外商投资企业法概述

一、外商投资企业的概念及特征

(一)概念:指由外国企业、经济组织或者个人依照中国法律,在中国境内以直接投资方式参与或者独立设立的各类企业的总称。

(二)特征:

1、企业资本全部或者部分属于外国投资者;区别与完全由中国投资者举办的企业。

2、企业为依照中国法律设立,并在中国境内的企业。

二、外商投资企业法的概念

调整外商投资企业在组织经营和管理过程中发生的各种经济关系的法律规范的总称。主要有:

1979/7/1通过,1990/4/4修改的《中华人民共和国中外合资经营企业法》

1986/4/12通过,2000/10/31修改的《中华人民共和国外资企业法》

1988/4/13通过,2000/10/31修改的《中华人民共和国中外合作经营企业法》

三、外商投资企业法的原则

1、维护国家主权和经济利益的原则。

2、平等互利,保护外国投资者的合法权益的原则。

3、参照国际惯例的原则。

 

        第二节  中外合资经营企业法

一、中外合资经营企业和中外合资经营企业法的概念

中外合资经营企业(Equity Joint Venture)指外国的企业、其他经济组织和个人与中国的企业和其他经济组织依照中国法律规定,在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共享利润的企业。

中外合资经营企业法指调整中外合资经营企业在设立、变更、终止及经营、管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

二、中外合资经营企业的法律性质

(一)是一种股权式合营企业。

(二)中外合资经营企业具有中国法人资格。

(三)中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司或股份有限责任公司。

三、中外合资经营企业的设立

(一)设立条件

1、积极条件:

(1)    采用先进技术设备和科学管理方法,能增加产品品种,提高产品质量,节约能源和原材料。

(2)    有利于技术改造,能作到投资少,见效快,收益大。

(3)    能扩大产品出口,增加外汇收入。

(4)    能培训技术人员和经营管理人员。

2、消极条件:

(1)    有损中国主权的

(2)    违反中国法律的。

(3)    不符合中国国民经济发展要求的。

(4)    造成环境污染的。

(5)    协议、章程、合同显失公平的。

(二)设立的程序

1、申请由中方合营者向企业主管部门呈报拟于外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。经批准后,可进入正式谈判。

合营企业协议:合营双方对设立企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。

合营企业合同:合营双方对设立企业的相关权利义务关系达成一致意见而订立的文件。

合营企业章程:指按照合营企业合同规定的原则,经合营各方一致同意,规定企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

2、审批---由国家对外贸易主管部门审批。在收到文件3个月内决定。

具备下列条件,可以由国家对外贸易主管部门委托有关省极或国务院有关部、局审批:

(1)    投资总额在国务院规定内,中方合营者资金来源已落实的。

(2)    不须国家增拨原材料,不影响燃料、动力、运输、外贸出口配额等全国平衡的。

3、登记皮子之日起1个月内到工商行政管理部门办理登记。

四、中外合资经营企业的资本

(一)注册资本与投资总额的比例:

合资经营企业投资总额是企业合同、章程规定的生产规模投入的基本建设资金和流动资金的总和。

合资经营注册资本是设立合营企业在登记机关登记的资本总额,是合营各方认缴的出资额之和,是合营企业承担责任的最大限度。

《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》对此作了明确规定。

(二)合营企业各方出资比例---外方合营者出资比例不得低于25%。各方按照出资比例分享利润和分担风险。

(三)出资方式可以货币、固定资产、其他物资、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。非货币出资,其作价应按照公平合理的原则协商确定或者聘请合营方同意的第三方评定。

(四)出资期限---授权资本制的体现。

    合营各方应在合同中规定期限。凡规定一次性缴纳出资的,合营各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清;凡规定分期缴纳出资的,合营各方第一期缴纳的出资不得低于各自认缴额的15%,并且应在营业执照签发之日起3个月内缴清。未按规定缴纳出资的,视同合同自动解散,企业批准证书自动失效。

(五)注册资本的变更和转让

合营期限内不得减少注册资本,但可增加。

合营一方向第三者转让出资的,须经合营他方同意,合营他方在同等条件下有优先权。合营一方向第三者转让出资的,不得比向合营一方转让的条件优惠。

五、中外合资经营企业的组织机构

(一)权力机构:董事会

1、规模:不少于3人。

2、任期:4年。

3、会议:每年至少召开一次。经1/3以上的董事提议,可召开临时会议,应有2/3以上的董事出席才能举行。

4、议事规则:下列议案须一致同意:章程的修改,企业的终止、解散,资本的增加、转让,企业的合并、分立。

(二)经营管理机构:总经理等。

六、中外合资经营企业的期限、解散与清算

(一)期限:除了从事服务性行业、土地开发及经营房地产、资源勘察开发以及国家规定的限制投资项目行业的应规定期限外;其他行业由合资经营企业各方自己规定。

(二)解散原因

1、合营期限届满,正常解散。

2、企业发生严重亏损,无力继续经营。

3、合营一方不履行协议、章程和合同规定的义务,致使企业无法继续经营。

4、因自然灾害、战争等不可抗力,遭受严重损失,无力继续经营。

5、合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途。

6、合营企业章程和合同规定其他解散事由已经出现。

(三)清算

1、人员的组成:企业的董事,且应报主管部门的审核并监督。

2、财产的分配:超过实缴资本的部分为清算所得,应依法缴纳个人所得税;税后所得按比例分配。

 

第三节   中外合作经营企业

一、中外合作经营企业和中外合作经营企业法的概念

(一)中外合作经营企业:是指外国的企业、其他经济组织和个人与中国的企业和其他经济组织依照中国法律规定,在中国境内共同举办的,按合作合同的约定分配收益或产品,分担风险或亏损的企业。

(二)中外合作经营企业法:指调整中外合作经营企业在设立、变更、终止及经营、管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

二、中外合作经营企业的法律性质

(一)中外合作经营企业是一种契约式的合营。

(二)中外合作经营企业的组织形式具有灵活多样性。

凡符合我国法律规定的法人条件,具有法人资格的企业,其形式为有限公司。

不具有法人资格的企业,理论上是一种合伙企业。

三、中外合作经营企业的设立

(一)中外合作经营企业的设立条件:

国家鼓励设立产品出口或者技术先进的生产性企业。

(二)中外合作经营企业的程序:

1、申请:由中方合作者向国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的部门和地方政府(审查批准机关)提出申请。(注意:合作企业合同的重要性)

2、审批:45天内决定。

3、登记:接到批准证书之日起30天内办理工商登记,领取营业执照;并办理

税务登记。

四、中外合作经营企业的资本

(一)出资:可以货币、固定资产、其他物资、工业产权、专有技术、场地使用权和其他财产权利作价出资;其他要求参照中外合资经营企业。

(二)资本的回收---中外合作经营企业的外方可先行收回投资;

1、条件为:合作期满后,企业的全部固定资产归中国合作者所有。

2、资本的回收的方式:通过加速固定资产折旧提前回收投资;通过提高外方合作者的利润、产品分配比例提前回收投资。

(三)收益分配及亏损、风险的分担:

1、收益分配由双方按合同约定来分配。

2、亏损、风险的分担:双方按合同约定来分担,若为合伙企业,彼此之间承担连带责任。

五、中外合作经营企业的组织机构和经营管理模式

(一)组织机构:以企业的责任形式决定

(二)经营管理模式:主要有三种

1、董事会制:具有法人资格的合作企业;

2、联合管理制:不具有法人资格的合作企业;

3、委托管理制:均可。

六、合作企业与合资企业的区别

(一)企业的组织形式不同;

(二)出资方式不同;合作:出资无须折合为股金;合资:出资折合为股金。

(三)利润分配与亏损、风险的承担不同。

(四)投资的回收方式不同;

(五)企业经营期满后的财产归属不同;

(六)组织机构及经营管理不同;

七、中外合作经营企业的变更、终止和清算

(一)中外合作经营企业的变更:须经审批机关的批准;并办理相关登记。

(二)中外合作经营企业的:法律无具体要求。

(三)中外合作经营企业的终止和清算:依法进行。

           第四节   外资企业法

一、外资企业和外资企业法的概念

(一)外资企业:是指外国的企业、其他经济组织和个人依照中国法律规定,在中国境内设立的,全部资本由外国投资者投资的企业。

(二)外资企业法:指调整外资企业在设立、变更、终止及经营、管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

1986/4/12通过,2000/10/31修改的《中华人民共和国外资企业法》

二、外资企业的法律性质

(一)外资企业的具有中国国籍的企业。

(二)外资企业的全部资产归外国的投资者所有。

(三)外资企业可组成具有法人资格的企业,也可组成不具有法人资格的企业。

三、外资企业的设立

(一)外资企业的设立条件

1、积极条件

1)用先进技术和设备,从事新产品开发,节约能源和原材料,实现产品升级换代,可以替代进口的。

2)年出口产品的产值达到当年全部产品产值的50%以上,实现外汇收支平衡或者有余的。

2、消极条件

1)有损中国主权的或者社会公共利益的。

2)危及中国国家安全的。

3)违反中国法律、法规的。

4)不符合中国国民经济发展要求的。

5)可能造成环境污染的。

3、禁止设立外资企业的行业:新闻、出版、广播电视、电影;国内商业、对外贸易、保险;邮电通信;中国政府禁止设立外资企业的其他行业。

4、限制设立外资企业的行业:公用事业;交通运输;房地产;信托投资;租赁。

(二)设立程序

1、向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上的人民政府提出报告。

2、外国投资者在获得拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上的人民政府的许可后,通过该机关(县级或者县级以上的人民政府)向审批机关提出设立外资企业的申请文件,并报相关文件。

3、审批机关(对外经济贸易主管部门或国务院授权的政府)在收到申请起90日内决定是否批准。

4、外国投资者在获得批准起30日内,向工商行政管理机关申请开业登记,领取营业执照,企业即告成立。

四、外资企业的组织形式与资本

(一)组织形式:为有限责任公司,经批准也可为其他责任形式;其他责任形式的需符合中国法律、法规的规定。

(二)外资企业的注册资本

1、外资企业的注册资本应与其经营规模向适应且符合中国法律、法规对注册资本与投资总额的规定。

2、外资企业的注册资本在经营期内不得减少;增加需原审批机关的批准。

(三)外国投资者的出资方式:应以可自由兑换的外币出资;也可以机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。

(四)外国投资者的出资期限:应在章程中载明;也可分期缴纳,但首期不得少于出资额的15%,且在营业执照签发之日起90天内缴清。

五、外资企业受中国法律管辖和保护

(一)外资企业必须遵守中国法律、法规,不得损害中国的社会公共利益。

(二)关于保护外资企业和外国投资者合法权益的原则规定

(三)关于对外资企业不实行国有化和征收的问题:

1、国有化和征收的态度

英美等发达国家:反对国有化和征收;当实行时,应给予“充分的、及时的”补偿。

发展中国家:是国家主权的体现,可国有化和征收;当实行时,可给予“适当的”补偿。

2、我国:对企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可依照法律程序实行国有化和征收,并给予相应。

(四)关于禁止向外资企业摊派的问题

六、外资企业的经营期限、终止与清算

(一)外资企业的经营期限:我国无明确的规定,只要求有一定的期限。

(二)外资企业的终止:

1、经营期限届满。

2、经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散。

3、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无力继续经营的。

4、破产。

5、违反中国法律、法规,危及社会公共利益被依法撤消的。

6、外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

(三)外资企业的清算

1、清算人员的组成:外资企业的法定代表人,债权人代表及有关主管部门的代表组成;并聘请中国的注册会计师、律师参加。

2、清算财产的分配:应先支付清算费用;清算所的应缴纳所得税。

 

第六章    破产法

第一节   破产法概述

一、破产与破产法

(一)破产(Inselvency):法律概念,指债务人不能清偿到期债务时,为保护债权人的权益,依法将其全部财产抵偿其所欠债务的法律制度。

(二)破产的特点:

1、必须存在债务人不能清偿到期债务这一客观事实。

2、存在多数债权人。

3、破产是一种特殊的诉讼程序。

(三)破产法:是关于债务人,对其宣告破产以清偿债务的原则、方法、程序等法律规范的总称。

二、我国破产制度的建立及现行的破产法

(一)我国破产制度的建立:1906年有沈家本起草的《破产律》,主要适用于商人,非商人参照适用。1907年被废止;1915年,中华民国制定了《破产法草案》;1934年颁布了《商人债务清理暂行规定》;1935年又重新颁布了《破产法》。台湾至今仍沿用。

(二)现行的破产法:第六届全国人大常委会第18次会议通过的《中华人民共和国破产法(试行)》(1986/12/2);

1991/11/7最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国破产法(试行)>若干问题的意见》

1991/4/9七届人大四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章专门规定了“企业法人破产还债程序。

三、破产法的效力(适用范围)

(一)主体:一是商人;二是法人;三是既适用于法人,也适用于自然人。

(二)地域:

一是破产宣告的效力只限于本国范围之内;

二是破产宣告的效力可以及于外国;

三是破产宣告的效力及于外国时,只适用与动产而不涉及不动产。

(三)时间:颁布之日至废除之日为限。

 

第二节  破产程序的开始

一、破产界限的确定

(一)立法模式

1、列举主义:英美为主;

2、概括主义:归为“停止支付”、“支付不能”、“资不抵债”。

(二)我国:概括主义

1、不能清偿债务(支付不能)。

2、企业不能清偿是到期债务。

3、企业不能清偿到期债务是因为经营管理不善所造成。

(三)除外情况:

1、公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的。

2、取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

二、破产案件的申请与受理

(一)破产案件的申请

1、债权人申请

2、债务人申请:经上级主管部门同意后可提出。

(二)破产案件的管辖:债务人所在地的人民法院管辖。

1、基层人民法院管辖县级工商行政管理部门登记的企业破产。

2、中级人民法院管辖地极工商行政管理部门登记的企业破产。

(三)法律适用:国有企业的破产:适用《破产法》

                具有法人资格的其他其的破产:适用《民事诉讼法》

(四)破产案件的受理:人民法院收到破产申请后,7日内决定是否立案。

(五)破产案件的效力:

1、人民法院受理破产案件后,其他对财产人的民事执行程序必须终止;债务人对部分债权人的清偿行为无效,除非是企业的正常生产经营。

2、债权人在收到通知后的1个月内,未收到通知的债权人自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保;逾期未申报债权的,视为自动放弃债权。

 

第三节 债权人会议

一、债权人会议的组成及性质

(一)债权人会议的组成:由全体债权人组成,各成员均有表决权。但有财产担保的债权人在未放弃优先受偿权利之前,有权参加会议,但无表决权。

    债务人的保证人在依法代替履行债务后,取得债权人的资格。

(二)债权人会议的性质:由法院召集的、全体债权人参加并行使权利的临时决议机构。

二、债权人会议的职权

(一)审查有关债权的证明材料,确认债权有无财产担保及其数额。

(二)讨论和解协议草案。

(三)讨论通过破产财产的处理和分配方案。

三、债权人会议的决议

(一)一般决议:出席会议的有表决权的债权人过半数通过即可;且其代表的债权额必须占无财产担保债权的总额的半数以上。

(二)和解协议草案:必须占无财产担保债权的总额的三分之二以上的代表通过。

 

第四节   和解与整顿

一、和解:

指债务人与债权人就企业延期清偿债务、减少债务数额、企业整顿等方面所达成的协议。

和解协议须经法院认可,否则不具有法律效力。

二、整顿

(一)整顿的含义:是指企业在处于破产界限且由债权人申请的情况下,企业的上级主管部门提出申请,由企业与债权人会议达成和解协议,在一定期限内(一般不超过两年)通过改善企业的生产经营以避免企业被宣告破产,使之复苏的一种法律制度。

(二)整顿的提出:只适用于债权人提出的企业破产;且由企业的上级主管部门提出。

(三)整顿的进行:由企业的上级主管部门负责。

      整顿方案内容:1、企业的现状及破产原因的分析;

                    2、调整和组建企业新的领导班子的计划;

                    3、改善经营管理的可行性及具体措施。

                    4、扭亏增盈的办法。

                    5、整顿的期限。

(四)整顿的终结:

1、正常终结:

2、整顿失败:

3、非正常终结:

1)不执行和解协议的;

2)财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿的;

3)其他原因:私分、隐匿或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来无财产担保的债权提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权。

 

第五节   破产宣告

一、破产宣告的条件和意义

(一)破产宣告的条件:

1、企业因经营不善导致严重亏损,不能清偿到期债务;企业上级主管部门同意破产且未提出和解;人民法院可宣告破产。

2、债权人提出破产申请,而被申请企业的上级主管部门提出和解整顿申请;但企业仍然无转机且损害债权人利益的。

3、企业整顿失败。

二、破产宣告的方式:由人民法院公开进行。

三、破产宣告的后果:

(一)企业:经营的财产变为破产财产,清算组接管。

(二)原法定代表人:破产之前,不得擅离职守。

(三)第三人:一切活动均与清算组联系。

 

第六节  破产清算与破产责任

一、清算组的成立及其职权

(一)清算组的成立:成员由法院指定,具体为:企业的上级主管部门、政府财政部门和其他专业人事组成。

(二)清算组的职权:

1、接管破产企业;

2、接受清偿债务和交付财产。

3、有权决定解除或者继续履行合同。

4、有权决定财产权利人取回自己的财产。

5、破产财产分配方案的提议和执行权。

6、终结破产程序的提议权。

二、破产财产

(一)破产财产:指破产宣告后,可对债权人的债权进行清偿的破产企业的财产。

(二)破产财产的组成:

1、破产宣告时,破产企业经营管理的全部财产。

2、破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。

3、应当由破产企业行使的其他财产权利。

三、破产债权

(一)破产债权:指在破产宣告前债权人对于破产企业所享有的可以通过破产程序从破产财产中获得清偿的债权。

(二)破产债权的组成:

1、破产宣告前成立的无财产担保的债权。

2、破产宣告前成立的放弃优先受偿全力的有财产担保的债权。

3、破产宣告时未到期的债权,视为已到期的债权与其他破产债权一起得到清偿,但须减去未到期的利息。

4、有财产担保的债权,其担保数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分应当列入债权。

5、清算组决定解除破产企业未履行的合同,另一方当事人因合同解除受到损害的损害赔偿额作为破产债权。

6、保证人代为清偿后,清偿的财产数额`列为破产债权。

7、票据的出票人或者背书人被宣告破产,而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑,因此所产生的债权为破产债权。

 四、破产清算:

(一)财产分配的原则:以货币分配为主;也可以其他方式。

(二)破产财产的清偿顺序:

1、优先拨付破产费用:具体包括:

1)破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用;

2)破产案件的诉讼费用;

3)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

    当破产财产不足以清偿破产费用时,人民法院应当宣告破产程序终止。

2、破产财产支付破产费用后所剩的财产按下列顺序清偿:

1)破产企业所欠的职工工资和劳动保险费用。

2)破产企业所欠税款。

3)破产债权。

 

 

第三编  市场规制法

第七章   反不正当竞争法和反垄断法

第一节  反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

(一)竞争及其法律规制

1、竞争:指两个或两个以上的市场主体在其通常活动的范围内,向同一需求者提供同种或类似的商品或劳务,或者接受同一供给者的同种或类似的商品或劳务的行为及状态。

2、法律规制的内容:

1)保护公平的、有效的自由竞争,以维护市场经济的活力和有效运作。

2)对妨碍竞争的不正当竞争法和限制竞争的行为加以禁止。

(二)反不正当竞争法立法模式探讨:

1、制定专门的反不正当竞争法;

2、民商法、工业产权法等反对不正当竞争;

3、通过制定特别法和侵权法等反对不正当竞争;

(三)我国反不正当竞争法的概念、特点和原则。

1、反不正当竞争法:是调整在制止不正当竞争行为过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

  八届人大常委会三次会议于1993/9/2通过《中华人民共和国反不正当竞争法》

2、我国反不正当竞争法的特点

1)反不正当竞争法规范的对象具有广泛性。具体为

A、各国反不正当竞争法公认的违法行为。

B、具有“中国特色”的不正当竞争。

C、与部门垄断、地区封锁、行政权利滥用有关的垄断行为。

D、各国反垄断法公认的限制竞争的行为。

2)反不正当竞争法适用的主体范围具有广泛性。

3)反不正当竞争法加大了法律责任的力度,确立了法律竟合时的处理原则。

   法律竞合:指不同法律从不同角度对同一行为作出规定。

   法律竞合的法律适用原则:一是优先适用某一法律;二是由法院或有关机构选择其一适用。

   我国法律竞合采用第一种作法。具体为:

   第一:在确定主管机关权限时,如果其他法律、法规规定的某些市场交易行为由其他部门监督检查,则由其他部门行使执法权。

   第二:在规定假冒商标、虚假宣传等不正当竞争行业的法律责任时,由于《商标法》、《产品质量法》等已对这些行为规定了具体的处罚措施,因而,《反不正当竞争法》不在另行规定,而是依照《商标法》、《产品质量法》等有关规定处罚。

3、我国反不正当竞争法的原则。

1)制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者合法权益的原则。

2)制止不正当竞争,规范市场行为,维护市场秩序的原则。

3)制止不正当竞争,维护公平合法竞争的原则。

二、不正当竞争行为

(一)不正当竞争行为的概念和特征

1、不正当竞争行为的概念和特征:

1)各国立法模式比较:

A、直接对不正当竞争行为做出法律定义;

B、分项列举,即不做定义表述,而是直接列举各种不正当竞争行为;

C、定义兼列举;

2)我国立法模式探讨:定义兼列举;

不正当竞争行为是指经营者违反不正当竞争法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

2、不正当竞争行为的特征

1)不正当竞争行为的主体为经营者;

2)不正当竞争行为是竞争性的违法行为;

3)侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序;

(二)不正当竞争行为的种类

1、以假冒、仿冒等手段从事市场交易的行为。具体为:

1)假冒他人的注册商标;

2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品;

2、商业贿赂行为。 主要表现形式为:回扣;

3、引人误解的虚假宣传。

4、侵犯商业秘密的行为。

5、经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。

6、经营着违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品的行为。

7、违反规定的有奖销售。具体为:

1)采用慌称有奖销售或者故意让内定人员中坚的欺骗方式进行有奖销售;

2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元;

8、经营者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

9、投标招标中的不正当竞争行为。

1)投标者串通投标,抬高标价或者压低标价的行为。

2)投标者和招标者之间相互勾结,以排挤竞争对手的行为。

10 、公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为。

11、政府及其所属部门滥用行政权利,限制竞争的行为。具体为:

1)限定他人购买其指定的经营者的商品。

2)限制其他经营者正当的经营活动。

3)限制外地商品进入本地市场。

3)限制本地商品流向外地市场。

三、对不正当竞争行为的监督检查

(一)监督检查的部门:除司法机关外,主要由工商行政管理部门负责。

(二)监督检查的部门的职权:

1、询问权;

2、查询、复制权;

3、检查权;

4、处罚权;

四、违反反不正当竞争法的法律责任

(一)经营者违反反不正当竞争法的法律责任:给被侵害的经营者造成损失的,应当承担损害侵权责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

(二)政府及其所属部门滥用行政权利,限制竞争的行为:由上级机关责令改正;情节严重的,对直接负责人给予行政处分。

(三)监督机关:构成犯罪的,追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

 

第二节  反垄断法

一、反垄断法概述

(一)垄断行为的定义和特征

1、垄断的定义:指通过不合理的企业规模和减少竞争者的数量以及对竞争企业实行控制等方式,排除竞争,造成市场结构的不合理,使竞争机制作用失效,从而破坏市场竞争,损害公共利益的行为。

2、垄断的特征:

1)主体具有多样性;既可为经营者,也可为政府极其所属部门。

2)范围为法定专营范围以外的生产经营活动;

3)方式是操纵或控制市场;

4)结果是限制或妨碍了竞争;

(二)反垄断法的概念和特征

1、反垄断法的概念:指国家在限制或反对垄断中所形成的法律规范的总称。

2、反垄断法的特征

1)适用范围的广泛性;

2)立法标准的灵活性;

3)制裁的严厉性;

(三)反不正当竞争法与反垄断法的关系

1、规制对象有联系;

2、反不正当竞争法与反垄断法在立法形式上具有交叉性和合并性;

3、执法机关具有相连性;

4、制裁手段;变化较为明显:传统上不正当竞争法通过私人诉讼而解决,反垄断法则为公共政策领域,有专门机构负责。

二、反垄断法的主要内容

(一)禁止性的规定:

1、横向的固定价格协议。

2、纵向的固定价格协议。

3、市场划分。

4、集体抵制。

5、合并。

6、独占。

(二)除外规定

    指一些特殊的垄断不受法律的约束。

(三)惩罚办法

 

第八章   消费者权益保护法

第一节    消费者权益保护法概述

一、消费者概述

(一)消费者

1、消费者的概念:是指为满足生活需求而购买、使用商品或接受服务的个人。

2、消费者的范围:径指购买生活资料的消费者:还是包括购买生产资料的消费者。是否包括为个人购买生活消费品的单位。

3、特征:

1)消费性质为生活消费。

2)消费客体为商品和服务。

3)消费活动表现为购买、使用商品和接受服务。

4)消费着主要指个人消费者。

4、消费者的除外情况:立法者并未明确消费者的范围,但一般不应包括

1)在商业活动过程中借贷的人,或贷给借款人在商业活动过程中借贷款项的人。

2)为在通常交易中进行再销售的目的,或为在商品和服务的进一步生产中使用的目的而购买商品和服务的人,或为上述人销售产品或服务的人。

(二)消费者权益

1、概念:指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时而给消费者带来的应得的利益。

2、提出:1962年3月15 日,约翰-肯尼迪向美国国会提交《保护消费者利益的总统特别命令》,首次提出安全权、知情权、选择权和意见听取权。

三、消费者权益保护法

(一)概念:指调整在保护消费者权益过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

(二)概念理解:广义:一切关于消费者权益保护的法律法规。

      狭义:即1993年10月31日通过并公布的《中华人民共和国消费者权益保护法》

 

第二节  消费者权益保护法的具体内容

一、消费者权益保护法的基本内容

(一)明确消费者的权利及其权利的神圣不可侵犯的原则

(二)国家对消费者支持和援助的原则。

(三)经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。

(四)动员社会力量保护消费暗合的原则。

二、消费者的权利

(一)安全权。

(二)知悉权。

(三)选择权。

(四)公平交易权。

(五)获得赔偿权。

(六)结社权。

(七)受教育权。

(八)受尊重权。

(九)监督权。

三、经营者的义务

(一)履行法律规定或合同约定的义务。

(二)听取意见和接受监督的义务。

(三)提供安全商品和安全服务的义务。

(四)提供真实情况的义务。

(五)标明名称和标记的义务。

(六)出具购货凭证和服务单据的义务。

(七)保证质量的义务。

(八)履行“三包”或者其他责任的义务。

(九)不得以格式合同等方式损害消费者利益的义务。

(十)尊重消费者人格权的义务。

四、消费者合法权益的保护

(一)国家对消费者合法权益的保护

1、制定和完善消费者权益保护的法律、法规。

2、确定消费者权益保护的部门。

(二)消费者组织对消费者合法权益的保护

1、组织:中国消费者协会,成立于1984/12/26。

2、消费者协会的职能:

1)传播知识。

2)维护消费者合法权益的保护。

五、争议的解决和求偿对象

(一)解决途径

1、私力

2、公力

(二)消费者求偿对象

1、生产者、经营者、服务者。

2、企业变更后承受原企业权利义务的企业。

3、营业执照的出租、出借人。

4、展览会的举办者、柜台的出租者。

5、广告的经营者。

 

第三节  消费者权益的国际保护

一、国际性的组织和机构

(一)国际消费者联盟组织(IOCU)

1、成立:1960年,美、英、澳、荷兰、比利时等国消费者在海牙发起成立,总部在英国伦敦。

2、性质:独立、非盈利、非政治的组织。

3、宗旨:在世界范围内协助并积极推进各国消费者组织的真诚合作及政府致力于更进一步地保护消费者的权益,促进对消费品和服务进行比较与检测、消费者情报和消费者保护等方面的合作与交流。中国与1987年加入该组织。

(二)欧洲消费者同盟机构(BEUC):1962年成立的专门代表消费者利益的组织。

二、保护消费者权益的国际立法

(一)法律文件:1985/4/9,联合国未经投票通过第39/248号决议,即《保护消费者准则》。

(二)基本内容

1、权利:即安全权、保障权、自由选择权、受教育权、获得赔偿权、结社权。

2、各国政府应保护消费者权益的准则:

1)消费者身体安全方面的准则。

2)经济利益方面的准则。

3)消费品和服务的安全和质量标准方面的准则。

4)在基本消费品和服务的分配设施方面的准则。

5)在消费者能够获得赔偿方面的准则。

6)在教育和宣传方面的准则。

7)在具体领域方面的准则。

三、我国消费者权益保护的国际化

 

第九章   产品质量法

第一节  产品质量法概述

一、产品质量

    产品质量是指国家有关法律、法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全及其他特性的要求。

二、产品质量法

    产品质量法是指调整生产者、经营者与消费者之间因产品质量而发生的社会关系的法律规范的总称。

三、产品质量立法的原则

(一)统一立法、区别对待。

(二)事先保证和事后监督相结合。

(三)鼓励和惩罚相结合。

四、产品质量立法国际情况

(一)立法标准:根据调整对象不同,分为产品质量法和产品质量管理法两类。

(二)产品责任的国际公约:

1、1973年第12届海牙国际私法会议制定,1977/10/1生效的《关于产品责任适用的法律公约》(简称《海牙公约》)。

2、1976年欧洲经济共同体制定的,《使成员国家产品责任法互相接近的指示草案》(简称关于产品责任的指令草案)。

3、1977年欧洲经济共同体理事会在斯特拉斯堡签定的《关于人身伤害产品责任欧洲公约》(简称斯特拉斯堡公约)

4、1985年欧洲经济共同体理事会通过的《关于对有缺陷产品的责任指令》。

五、我国的产品质量立法

   1993/2/22第七届全国人大常委会第三次会议通过并发布的《中华人民共和国产品质量法》

 

第二节  我国产品质量法的内容

一、产品质量监督管理

(一)我国产品质量管理体制

1、国务院产品质量监督管理部门:负责全国产品的监督管理;包括制定法规。

2、国务院有关部门:负责本部门范围内的管理。

3、县级以上产品质量管理部门和地方人民政府负责本行政区域内的具体工作。

(二)产品质量的宏观管理

1、产品质量体系认证制度:指国务院产品质量监督管理部门或由其授权的部门认可的认证机构,依据国际通用的“质量管理和质量保证”系列标准,对企业的质量体系和质量保证能力进行审核确认并颁发企业质量体系认证证书,以兹证明的制度。

2、产品质量认证制度:指依据产品标准和相应的技术要求,经过认证机构确认并通过颁发认证证书和产品质量认证标志来证明某一产品符号、合相应标准和技术要求的活动。

3、产品许可证制度:指国家对于具备生产条件并对其产品检验合格的企业,发给许可生产并销售该项产品的制度。

(三)产品质量的监督检查:指国家指定的产品质量专门结构,根据正式产品标准的规定,依法定职权合程序,对企业产品质量进行监督。

二、产品生产者合销售者的义务

(一)生产者的产品质量义务

1、生产者应当对其生产的产品质量负责。

2、生产者应当遵守法律关于产品标识规定。

3、生产者应当遵守法律关于产品包装规定。

4、生产者不得违反禁止性规定。

(二)销售者的产品质量义务

1、销售者应当检验、监督其销售的产品质量的义务。

2、销售者应当采取措施,保证其销售产品得质量。

3、销售者应当保证其销售得产品标识符合规定。

4、销售者不得违反禁止性规定。

三、违反产品质量义务得法律责任

(一)产品责任得特点:强制性、补偿性、制裁性。

(二)产品质量得判定依据

1、默示担保条件;

2、明示担保条件;

3、产品缺陷;

(三)构成产品质量得条件

1、产品不符合法律规定。

2、造成人身伤亡和财产损失。

3、人身伤亡和财产损失与产品不符合法律规定之间有因果关系。

(四)产品质量得具体责任形式

1、民事责任

1)生产者的责任:承担瑕疵担保责任。

除外:未将产品投入流通的;产品投入流通时,引起损害的的缺陷尚不存在的;将产品投入流通时的科学水平尚不能发现缺陷存在的。

2)销售者的责任:瑕疵担保责任和侵权损害责任(产品本身无责任,由于销售者的过错造成损害和其无法指明缺陷产品生产者时)

3)产品质量认证机构和检验机构的责任。

4)生产者和销售者的连带责任。

5)侵权赔偿责任范围:引起人身伤害后的所有费用。

2、行政责任

3、刑事责任

 

第三节 国外产品责任法概述

一、产品责任法的理论依据

(一)疏忽原则:指由于制造者或销售者的疏忽,造成产品缺陷,致使消费者的人身受到损害。

      典型案例:1916年纽约上诉法院法官B.N.卡多佐在“麦克弗森诉别克汽车案”中确定。

(二)违反担保原则:指卖方就所出售的产品向买方作出的担保(即卖方产品不符合明示或默示的担保造成损害时应承担的责任)。

      典型案例:1932年:“巴克斯特诉福特汽车公司案”

(三)严格责任原则:指凡产品有缺陷,对使用者或消费者“具有不合理的危险”,因而使他们遭受损失时,产品的生产者和销售者对此都应负有责任。

典型案例:1944年美国加利福尼亚州最高法院法官R.J.特雷纳在“艾斯科拉诉富来斯诺可口可乐瓶装公司案”

(四)非正确说明原则:

二、产品责任法的国际公约

(一)《关于产品责任适用法律的公约》的主要内容:

1、产品的范围:一切具有经济价值能供使用或消费的物。包括天然和工业产品。2、损害的原因和种类:原因:产品缺陷和产品说明不当等引起的损害。

     种类:因产品引起人身、财产及经济损失;不含产品本身的损失。

3、责任的性质:非契约责任,而是由侵权行为引起的损害赔偿责任。

4、产品责任人:

1)制成品或部件的制造者。

2)产品的供应者。

3)产品制造或商业分配环节上的其他人员,包括修理及仓库管理人员在内。

4)自然产品的制造者。

5)上述人员的代理人或雇佣人。

(二)《产品责任的指令草案》的主要内容

1、法律原则:严格责任原则(即只要产品存在瑕疵,就应承担损害赔偿责任;而不考虑产品责任的发生原因,即使产品投入市场时的科技水平确认该产品无缺陷)。

2、生产者的责任:仅限于生产者。

3、诉讼时效和责任时效:

诉讼时效:三年;从受害者发现损害时算起。

责任时效:十年;从产品投入市场时算起。

(三)《斯特拉斯堡公约》的主要内容

1、产品责任原则:严格责任原则。

2、产品的赔偿范围:仅限于人身伤害或死亡;不包括财产损失。

3、时效:

诉讼时效:三年;从受害者发现损害时算起。

责任时效:十年;从产品投入市场时算起。

           

第十章  会计法、审计法、统计法

                   第一节   会计法

一、会计法概述

(一)会计法的定义:是调整会计主体和会计行为的法律规范的总称。会计法既包括主体法,又包括行为法。

    会计主体法主要使规范会计机构和会计人员的地位和职责的法律制度。

    会计行为法是运用货币计量对经济运行过程中物化劳动和活劳动的消耗进行计算、记录、分析和检查的活动,以及为保证这些活动能够形成真实、完整的会计信息而进行的监督活动和管理活动。会计行为主要有核算行为、监督行为和管理行为。

(二)会计法的分类

1、按颁布机关不同:法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章。

2、按内容分:综合会计法、单行会计法。

3、按性质分:预算会计法和商业会计法。

(三)会计法的立法模式

1、综合立法型:

2、单独立法型

3、准则型。

(四)会计法宗旨

1、会计法的规范对象为会计行为。

2、确保会计资料真实、完整。

3、确立记帐基本规则,保证会计核算依法进行。

4、强化经济管理和财务管理。

5、提高经济效益,维护社会主义市场经济秩序。

(五)会计法的适用范围:国家机关、事业单位、社会团体、公司、企业和其他单位。

(六)《会计法》对会计职能的规定:核算与监督。

(七)会计管理体制

1、责任体制。

2、领导体制。

3、会计人员管理体制。

4、会计制度制定的权限。

二、会计核算

(一)会计核算的概念和特征

1、概念:指以货币为主要计量单位,依据国家有关法律、法规和国家统一的会计制度的规定,并采用专门的方法,通过确认、计量、记录、计算、分类、汇总等程序,对单位的经济活动进行连续、系统、完整的反映和控制,以提供系统的会计信息的过程。

2、特征:

1)以货币计量为主要形式,从价值量上反映各单位的经济活动情况。

2)具有连续性、系统性和完整性的特点。

3)以事中、事后核算为主。

(二)会计核算的对象

1、款项和有价证券的收服。

2、财物的收发、增减和使用。

3、债权债务的发生和结算。

4、资金、基金的增减。

5、收入、支出、成本、费用的计算。

6、财务成果的计算和处理。

7、需要进行核算的其他事项。

三、关于公司、企业会计核算的特别规定

(一)会计要素性的规定

1、资产。

2、负债。

3、所有者权益。

4、收入

5、费用。

6、生产成本。

7、利润。

(二)公司、企业在会计核算中的禁止性规定。

四、会计监督

(一)原则。

(二)内部监督。

(三)外部监督。

五、会计机构和会计人员

(一)会计机构的设置:根据会计业务的需要。

(二)会计机构的会计人员的主要职责

1、依法核算。

2、依法进行会计监督。

3、拟订本单位的会计管理办法。

4、参与拟订经济计划。

5、办理其他会计事物。

 

              第二节    审计法

一、审计法的定义和特点

(一)审计法的概念:是调整国家在审计监督管理活动中形成的审计关系的法律规范的总称。

(二)审计法的特点:

1、审计活动都具有不同程度的超然性。

2、审计监督的对象主要是对公经济的监督。

3、强化人大对审计的监督。

二、审计法的原则

(一)依法审计的原则。

(二)独立审计原则。

(三)公正性原则。

(四)权威性原则。

(五)双重领导原则。

三、审计法律关系

(一)主体:主要由

1、具有审计权利的特定审计人;即国家、内部、社会审计组织以及审计人员。

2、审计的单位和个人。

3、审计授权人、委托人;即审计报告的接受人。

(二)客体:被审计单位的财务资料和有关活动。

(三)内容:权利义务。

四、审计管理体制:双重领导;具体含义:

(一)对本级人民政府和上级审计机关负责和报告。

(二)在行政上,主要由同级人民政府管理;业务上以上级审计机关领导为主。

五、审计体系

(一)审计体系的概念:审计组织机构的群体结构。即反映审计工作的组织机构是由哪些系统组成的。

(二)审计体系的特点

1、以国家审计为主导;内部审计为基础;社会审计为辅助。

2、审计体系受社会政治经济法律制度的制约。

(三)审计体系的分类

1、国家审计。

2、内部审计。

3、社会审计。

七、审计机关的职责和权限

(一)审计机关的职责:

(二)审计机关的权限。

 

              第三节   统计法

一、统计法的概述

二、我国统计管理体制和统计人员的职责

(一)我国统计管理体制

1、国家统计系统

2、部门统计系统。

3、企业、事业统计组织。

(二)职责:

三、统计调查计划与统计制度

(一)统计调查(统计观察):

(二)统计制度

四、统计调查者与被调查者的权利与义务

五、统计资料的管理和公布

 

第十二章   证券法

第一节   证券与证券市场概述

一、证券的概念和种类

    证券是一个涵义很广的概念。最广义的证券指“在特别专用纸上,借助文字或图形,表彰特定民事权利的一切书据”。而我们一般所谓之证券主要指有价证券而言,是一个中间概念,是以表彰特定民事权利为内容的证券,其权利行使以持有证券为必要条件。包括票据法上的票据、提单、股票、债券、仓单、以及入场券等。从不同的角度,可以对有价证券做各种划分,例如从有价证券的权利内容上可划分为商品证券和价值证券。商品证券是指提货单、购货单、运货单等代表对商品享有请求权的证券。价值证券又分为货币证券和资本证券。货币证券是指对一定数额的货币享有请求权的证券,如支票、汇票等商业票据。资本证券是指代表一定资本所有权益与分配请求权的证券,如债券、股票。

    证券法上之证券,仅指资本证券。

二、证券市场概述

(一)证券市场的产生和发展

(二)证券市场的功能

    从各国证券市场的发展历史及现代各国证券市场的发展趋势来看,证券市场的功能主要体现在以下几个方面:

  1、筹集资金。

  2、配置资源。

  3、分散风险。

  4、调节经济。

(三)证券市场的组成

    证券市场是证券发行和交易的市场,是资本市场的重要组成部分。证券市场一般可划分为证券发行市场和证券交易市场,也可称为一级市场和二级市场。

 1、证券发行市场(一级市场):是指为进行筹资而由发行人及承销商向投资者发售证券的市场。通过发行市场可将社会闲余资金转化为社会急需的资金,满足筹资者的需求。

 2、证券交易市场(二级市场):是投资者对已经发行的证券进行买卖和转让的市场。它为投资者提供了随时将所持证券变现的机会,同时也为投资者提供了新的投资机会。证券交易市场还可分为场内交易市场和场外交易市场。场内交易市场又称集中竟价市场,是通过证券经纪人在证券交易所集中进行买卖证券的市场。它有固定的交易场所和交易时间,有严格的上市交易条件和交易程序。场外交易市场是指在证券交易所以外进行交易的市场,又称店头交易和柜台交易,场外交易的证券可以是上市证券也可是非上市的证券。

(四)证券市场的管理体制

1、证券管理

    证券管理是指国家证券主管部门和证券业自律性组织依照国家有关法规和自律性组织的各项规则和制度,对证券的发行、交易等活动进行监督和控制,使之有秩序地运行的一种综合性行为。证券市场作为资本市场的一个组成部分,吸引了大量的资金,由于证券市场本身并不创造财富,它只是为资金提供了一种投资场所,资金为获取最大的利益,不可避免

的会采用各种手段,包括一些非法的手段。为避免这种风险对金融体系的影响,各国都制定各种规定加强对证券市场的监管.

2、证券市场的监管模式

1)国家集中统一监管模式。

即证券市场的监管权由隶属于中央政府或立法机关的国家证券监管机构集中统一行使,而证券业等各种自律性组织只起协助性作用的监管模式。采用这种模式的国家主要有美国、日本、新加坡等

2)自律性管理模式

    即不设立全国性的证券监管机构,证券市场的监管由证券交易所、证券商协会等证券业自律性组织进行自我监管。英国、德国、意大利等国采用这种模式。如英国没有统一的证券交易法,其证券监管主要通过以英国证券业理事会和证券交易所协会为核心的非政府机构进行自律管理。

3)我国的证券监管摸式

    我国证券市场的起步较晚,证券市场的发展也极为不规范,因此证券市场的监管也经历了几个阶段,大致可分为四个阶段:

    第一阶段:1981—1985年,财政部独立管理阶段。这一阶段我国的证券种类主要是国库券,其发行和管理主要由财政部负责。

    第二阶段:1986—1992年,中国人民银行为主管机关时期。这一阶段由中国人民银行负责制定有关金融法规和管理股票、债券的发行。1990年经国务院批准在人民银行设立了由8个部委共同参加的国务院股票审批办公室,1992年6月,又建立了国务院证券管理办公室,统一领导和管理证券市场。

    第三阶段:1992年底—1998年8月以国务院证券委员会为主管机构的管理体制。1992年10月,国务院决定成立国务院证券管理委员会(简称证券委)和中国证券监督管理委员会(简称证监会)。由国务院相关部门负责人组成。但从职权行使看,证券委主要是一个协调机构,证监会行使管理职权,形成一虚一实的局面。

    第四阶段:1998年至今,以中国证券业监督管理委员会为主管机构的体制。为建立高度有效的监管体制,国务院将原国务院证券委的职能及其它机构在证券监督管理方面的职能统一划归证券管理委员会,由其行使管理职能,形成集中管理的体制。

三、证券法的概念、适用范围及证券立法

(一)证券法的概念

    作为调整证券市场的基本法律,证券法的概念也有广义和狭义之分。广义的证券法指与证券有关的一切法律规范的总称,包括证券私法规范和证券公法规范、民商事法规范、行政法规范、经济法规范和刑事法规范。狭义的证券法则是指规定证券市场的管理机构、组织形式和调整证券发行人、证券持有人以及其它利益相关人在证券发行、交易活动中所产生的权利义务关系的法律规范的总和。它们可以由三部分组成:

  1、由国家立法机关制定的证券法、证券交易法、在公司法中与证券相关的法规以及其它证券法律规范。

  2、由有关主管部门根据立法机关授权制定的与证券有关的规则、规章、办法及其它有关的证券法规的解释。

  3、由证券交易所、证券业协会或其它证券业自律机构制定的组织章程、交易规则以及其它自律性规范。

(二)证券法的适用范围

    证券法的适用范围是由其调整对象来决定,即从证券法调整的社会关系的主体、客体、内容三个方面来确定。考虑到主体、内容与其它法律不宜区分,因此,通常证券法的调整范围都以客体作为其划分标准,即从证券种类来划分。我国《证券法》规定,凡在中国境内发行的股票、公司债券和国务院依法认定的其它证券,适用于证券法的规定。

(三)我国证券立法现状

    目前有关证券立法模式主要有两种,一种是以美国为代表的集中立法模式,即建立统一的证券管理法律;另一种是以英国为代表的分散立法体制,表现为证券监管主要依靠证券参与者的自我管理,缺少证券管理方面的专门立法。

    我国在证券立法上采取了集中立法的模式,即由立法机关以及其授权的机关负责证券立法,主要包括:

 1、证券法律。

 2、证券行政法规。

 3、证券行政规章。

 4、其它规范。                        

 

第二节   证券发行法律制度

一、证券发行的概念和特征                                                                                 

    法理上的证券发行概念,在各国的规定差异很大,大多数国家对此也未作明确规定,只是简单的作了一些表述。我国《证券法》对此也未作具体规定。但考虑到我国目前证券发行的一些具体情况和实践中的具体作法,大多数学者认为证券发行指经批准符合发行条件的证券发行人,以筹集资金为目的,按照一定程序将证券销售给投资者的行为。

作为一种法律行为,证券发行具有以下几个特征.

第一:发行人必须符合条件。

第二:证券发行是一种直接融资方式。

二、证券发行的种类

    依不同的标准,可对证券发行市场作多种分类 ,但考虑到我国证券发展的现状和理论研究水平,我国目前对证券发行主要有以下三种划分。

(一)跟据证券发行的类型可分为股票发行、债券发行和基金单位发行。这是我国目前证券立法中的基本分类。

(二)根据证券发行的对象分公募发行和私募发行。

(三)根据发行地点分为国内发行和国外发行。

三、证券发行的管理制度 

(一)证券发行的审核制度

    证券发行审核,是指证券监管机构依法对除豁免证券之外的证券发行作出是否准予发行的制度。豁免证券,是依照法律规定,某些特定的免于证券管理机构的审查即可径行发行和上市的证券,主要是国家债券。证券发行的审批管理是各国证券立法的核心之一。

(二)我国对证券发行规模的管理

    在一个成熟的证券市场里,证券发行一般由市场决定,只要公司符合证券发行的条件,即可申请发行。我国在证券发行初期,由于市场容量有限,加之监管较弱。我国对证券发行不采取核准制,而且对发行规模严格控制。1992年对股票发行采取额度分配,即股票发行首先由国家确定当年发行规模,然后将名额分配到各省市及各部委,由其确定具体发行人,然后报证监会审批。1996年后,股票发行又改为“总量控制,限报家数”的管理方法,及由国家发展计划委员会、国务院证券管理委员会共同确定发行规模,证券管理委员会在确定的规模内,根据市场发行情况向各地区、各部门下达企业个数,并对企业进行审核。

    新股发行额度分配在当时对国企改革及整个国民经济发展作出了积极的贡献,但这种计划体制使发行的新股质量良莠不齐,给证券市场带来了极大的隐患。因此2000年3月中国证监会取消了指标分配的模式,发布了《中国证监会股票发行核准程序》,今后凡符合条件的公司,经有关部门的批准,主承销商均可向中国证监会推荐并申请上市。在实践中,考虑到证券市场的承受能力,证监会实际上仍对上市采取一定规模的控制。

四、证券发行市场的组成

    证券发行市场通常又称一级市场,是证券发行人按照一定法律规定程序,向投资者销售所发行的证券而形成的市场。

(一)发行人:发行人是指为筹集资金而发行证券的公司、政府部门、金融机构等。主要有:

1、股份有限公司:对正在设立的股份有限公司来说,发行股票是为了筹集注册资本以设立司,对以设立的股份有限公司来说,发行股票和债券是为了扩大资金来源,满足公司资金需求。

2、政府部门:可为弥补财政和筹措特定资金而在市场上发行证券。通常以发行国债为主。

3、金融机构:商业银行、政策性银行和非银行金融机构为筹措资金,经批准可发行金融债券。

4、其他企业:非股份公司经批准可发行企业债券。

(二)投资者:投资者是证券市场存在的基础,证券市场的投资者较广,主要有以下几类。

1、基金;证券市场最大的投资群体,包括证券投资基金、社会保障基金和保险基金等。

2、金融机构;指投资银行,是证券市场主要的机构投资者,

3、企业;企业不但自己可发行股票、债券,也可通过特定方式和途径进行证券投资,如作为战略投资者委托理财等方式。

4、个人投资者。                                                                          

(三)中介机构:指的是在证券发行中为发行人提供服务的专业机构,包括证券承销商和其它专业机构。

1、证券承销商,是指接受发行人委托,将发行人发行的证券销售给投资者,以获取相应费用的机关。

2、专业服务机构,指律师事务所、会计师事务所和资产评估师事务所等。一方面为证券发行人提供服务,另一方面也为投资者投资提供意见。

(四)证监会:证券发行市场的一个重要角色,直接决定发行人是否可以在证券市场发行证券。同时也是证券发行市场监督和管理的部门。

四、证券发行的承销

(一)证券承销的含义及相关内容

    证券承销:指承销商接受发行人的委托,代理发行人发行证券的活动。我国《公司法》和《证券法》的规定,发行人发行证券应由证券经营机构承销。根据承销的方式可分为代销和包销两种。

    代销是指证券发行人委托证券机构代为向投资者销售证券,承销结构在承销期满后将未售出的证券退给发行人的承销方式。在代销过程中,代销人与发行人之间是委托代理关系,承销人不承担任何销售风险,相应佣金也比较低。代销主要适合一些信誉好的公司。

包销是指发行人与承销人签定合同,由承销人按协议买下全部证券或者在承销结束后将剩余证券全部自行购入的承销方式。对发行人来说,包销不必承担证券销售不出的风险,因而有利于迅速筹集资金。与代销相比,包销成本较高,通常适用于一些资金需求大、社会知名度低的公司。

(二)承销人的资格和条件

    在一个成熟的证券市场里,由于证券供求相对平衡,承销人承销证券风险较大,为减少对证券市场的不利影响。对承销人的要求很高,包括资金、人员等方面的要求。

五、证券发行的条件

    证券发行的条件是指法律规定的发行证券必须具备的基本要求。由于各国的经济发展与法律体制的差别,各国对发行证券都有严格的条件,主要有:1、投资是否符合国家经济发展的需要,如国家产业政策、经济发展要求等;2、证券发行的规模,即证券发行后,公司规模的大小与公司未来的盈利预期等;3、股权结构,即证券发行后,发起人持股与公众持股的比例要求;4、发起人资产经营的最近历史状况、盈利水平和财务状况等。

    根据我国《公司法》、《证券法》及《股票发行和交易暂行规定》的要求,我国证券发行主要有以下一些要求。

(一)股票的发行条件

    股票发行是股份有限公司为募集股本,以同一条件向特定或不特定的公众招募几发售自己股份的行为。一般有设立发行和发行新股两类。设立发行又可分为以发起设立方式设立公司的发行和以募集设立方式设立公司的发行。前者是指股份有限公司拟发行股本总额由发起人全部认购的发行;后者是指由发行人认购部分股份有限公司拟发行股份,其余依法向社会公众投资者出售的发行。新股发行又可分为增资发行新股、配股和送股,我国法律具体规定如下:

 1、募集设立发行股票条件:

1)公司的生产经营符合国家的产业政策;

2)公司发行的普通股限于一种,同股同权;

3)公司拟发行的股本总额中,发起人认购的部分不少于人民币3000万元(法律另有规定的除外);

4)向社会公众发行部分不低于拟发行股份的25%,但总股本超过人民币4亿元的,证监会可酌情降低该比例。最少不低于15%,其中公司内部职工持股比例不超过向社会公众发行的股份总数的10%;

5)发起人认购的股份数额不低于公司拟发行的股本总额的35%;

6)发起人在最近三年内无重大违法行为;

7)国务院证券管理委员会规定的其他条件。

 2、公募增发新股的条件:

1)上市公司必须与控股股东在人员、资产、财务上分开,保证上市公司的人员独立、资产完整和财务独立;

2)前一次发行的股份已募足,募集资金的使用符合规定,且间隔一年以上;(3)公司在最近三年连续盈利,并可向股东支付股利;但公司以当年利润分派新股不受此限;

4)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;

5)公司预期利润可达同期银行存款利率。

(二)债券发行的条件

    债券是政府、金融机构和企业等机构向投资者发行的,并约定在债券到期时偿还本金以及按照约定的利率支付利息的有价证券。债券的种类很多,包括政府债券、金融债券、企业债券以及公司债券等,根据我国《证券法》的规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。”所以,这里只讨论公司债券的有关规定。

    按我国法律规定,公司发行债券必须符合以下条件:1、发行主体须是股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司;2、拟发行债券的股份有限公司净资产不低于人民币3000万,有限责任公司净资产不低于人民币6000万;3、发行债券累计总额不超过公司净资产的40%;4、公司最近三年平均可分配利润足以支付公司一年的利息;5、公司筹集的资金投向符合国家产业政策,且不得用于弥补亏损和非生产性支出;6、债券利率不得超过国务院限定水平;7、前一次发行债券已募足,并对已发行债券和其他债务无违约或迟延支付本息,且仍持续之事实;8、国务院规定的其他条件。

六、证券发行的程序

    有关证券发行的程序的规定也是各国证券监管的重要内容之一,通过对发行的监管,可以保证法律规定的发行审核制度以及其他相关制度的实施,保证对投资者利益的保护。

(一)股票发行的程序

    为保证我国股票发行的公正,中国证监会于2000年3月17日颁布了《中国证监会股票发行核准程序》,规定了股票发行的基本程序。

1、股票发行的申请审批。

2、签署股票承销协议。

3、公告招股说明书。

    招股说明书是公开发行股票的公司对其与股票发行活动相关的事项进行披露的法律文件。根据中国证监会《招股说明书的内容与格式》的要求,招股说明书应当包括封面、目录、正文、附录和备查文件五部分,发行人对其公告招股说明书的完整性、真实性和准确性承担连带责任。

4、股票的认购。

    认购者按照发行人的要求,通过填写认股书来认购股票,为保证认股者按时交纳股款,发行人一般要求认购者预交一定的保证金。当认购超过公开发行数量时,承销商应当按照公平原则,采取抽签、比例配售、等方式进行销售。

5、向中国证监会报告。

    承销商应当在承销期满后在规定时间内向证监会提交承销情况的书面报告,以便为以后发行股票决策进行参考。

(二)公司债券的发行程序

1、作出发行公司债券的决议或决定。股份有限公司由董事会制定方案,股东大会决议,国有公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作处决定。

2、制定公司债券募集办法。

3、提出申请。决议或决定作出后,向证监会提交发行申请和公司有关情况。

4、主管部门批准。

5、公告债券募集办法。

6、签署债券承销协议。

7、公司债券认购。

8、置备公司债券存根簿。

 

第三节  证券交易与收购监管制度

一、证券上市制度

(一)证券上市的概念:指证券发行人依照法律规定的条件和程序,将其已经发行的证券在证券交易所挂牌交易的行为。

(二)股票上市的条件:

1、属已经依法批准并公开发行的股票。

2、公司总股本不少于5000万元。

3、开业在三年以上,最近三年连续盈利;改组设立的企业可连续计算。

4、社会公众持股在25%以上。总股本4亿以上的可在15%以上,其中持股面额在1000元以上的股东不少于1000人。

5、公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

6、国务院规定的其他条件。

(三)债券上市的条件

1、债券期限为一年以上。

2、公司债券的实际发行额不少于人民币5000万元。

3、公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券的发行条件。

(四)证券上市的程序

1、由已发行证券的公司向证监会提出上市申请。

2、由证监会对上市申请进行核准。

3、核准后,由申请人向证券交易所提出安排上市申请,证券交易所在6各月内安排上市。

二、强制信息披露制度(信息持续公开制度)

(一)要求:证券发行人及其他义务人在证券发行、上市及交易的过程中,应将与证券发行、上市及交易有关的一切可能影响证券投资者决策和证券价格的信息真实、准确、完整、及时地向社会公开,以保证证券市场上的任何投资者在时间和质量上无差别地获得有关信息。

(二)具体规定

1、股票招股说明书或公司债券募集办法和公司财务会计报告。

2、上市报告。

3、定期报告

4、临时报告。

5、上市公司收购报告。

1)投资者持有一上市公司已发行股份5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向证监会、证券交易所作出书面报告,并通知该上市公司,并予以公告。在上述期间内,不得再行买卖该公司的股票。

2)该投资者通过证券交易所的交易持有该上市公司的已发行股份比例每增加或减少5%时,也要以前述要求报告和公告。

3)投资者持有一上市公司已发行股份30%时,继续进行收购时,除证监会豁免外,应当依法向上市公司所有股东发出收购要约。

三、证券交易的限制和禁止

(一)范围包括发行和交易两个市场。

(二)我国法律规定:

1、非依法发行的证券,不得买卖。

2、对转让期有限制的,限制期内不得转让。

1)发起人持股在公司成立后3年内不得转让。

2)高管人员在任职期内不得转让。

3)证券从业人员在从业期内不得买卖股票。

4)为股票发行出具意见的专业服务机构在发行期内和发行期满后6个月内不得买卖该股票。

5)为上市公司出具意见的专业服务机构和人员在受委托起至文件公布之日后5日内,不得买卖该股票。

3、受法律禁止的单位不得买卖股票。

1)法人组织不得以个人名义买卖股票。

2)企业不得炒作自己的股票。

4、公司大股东买卖股票的限制:即持有一上市公司已发行股份5%的股东,应向证监会、证券交易所作出书面报告,并通知该上市公司,并予以公告。且不得在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内买入。

5、不能以法律禁止的方式进行交易。

6、一般的禁止性交易。如内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。

7、其他。

四、上市公司收购制度

(一)上市公司收购是指投资者以达到对上市公司控股或合并为目的,而通过集中竞价或协议的方式买入起已发行的股票的行为。

(二)上市公司收购的方式:要约收购和协议收购。

(三)我国证券法对上市公司收购的基本内容:

1、大股东的报告和信息公开义务

2、限制股票的持续买进。

3、强制要约收购义务。

4、要约收购中小股东利益的保护。

5、要约收购和协议收购的法律后果。

五、证券上市的暂停与终止

(一)股票上市交易的暂停与终止

暂停上市

1、公司股本总额、股权分布等发生变化,不具备上市条件。

2、公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告做虚假记载。

3、公司有重大违法行为。

4、公司最近三年连续亏损。

终止上市

1、具有2或3项情形之一,经查实后果严重的。

2、具有1或4项情形之一,在规定的期限内未消除的。

(二)债券上市交易的暂停与终止

暂停债券上市交易

1、公司有重大违法行为。

2、公司情况发生重大的变化,不符合债券上市交易的条件。

3、公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用的。

4、为按照公司债券的募集办法履行义务。

5、公司最近2年连续亏损。

终止债券上市交易

1、具有1或4项情形之一,经查实后果严重的。

2、具有2、3或5项情形之一,在规定的期限内未消除的。

 

第四节  证券交易所及证券中介机构

一、证券交易所概述

证券交易场所是指:已发行的证券进行买卖、转让、流通的场所。证券交易场所与证券发行市场相对应存在,二者共同构成统一、完整的证券市场。证券交易场所又可分为集中交易的场所即证券交易所和场外交易场所。证券交易所是证券交易场所的最基本形式,在不允许场外交易市场存在的国家,证券交易所是证券交易市场的唯一形式。在我国,依法成功发行的证券之转让必须在依法设立的证券交易所进行。我国《证券法》以专章对证券交易所作了规定,而没有规定其他证券交易场所。故本节主要研究证券交易所的法律制度,同时也对场外交易市场的法律制度作一简单介绍。

(一)证券交易所的概念、特征。

《证券法》第95条规定,“证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。”

1、证券交易所是独立的法人。当重要的现实意义。

2、 证券交易所是证券集中竞价的场所。

3、证券交易所不以营利为目的。

二、证券交易所的设立和组织形式

(一)证券交易所的设立

1、证券交易所的设立原则。我国证券交易所的设立采用许可制,《证券法》第12条规定,证券交易所的设定和解散,由国务院决定,证券交易所的章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。我国对证券交易所的设立采用许可制是同我国的经济发展处于改革阶段和证券市场发展尚不成熟的现状相适应的

2、 证券交易所的设立条件。证券交易所是法人组织,其设立必须具备法人成立的一般条件:

1)有自己的名称。

2)有自己的组织机构。

3)必须有自己的章程,证券交易所章程是设立证券交易所的基本文件,其作用在于确定证券交易所的运行规则并约束各会员单位和其自身的行为。

4)必须有一定数量的成员,会员制的证券交易所必须有一定数量的会员。

(二)证券交易所的组织形式

所谓证券交易所的组织形式是指证券交易所的管理方式、承担风险方式以及交易所与其成员之间的关系。证券交易所的组织形式可分为:公司制和会员制两种。

1、公司制证券交易所。

公司制证券交易所是:由股东出资组建的,采取有限责任公司或股份有限公司组织形式的证券交易所。目前公司制的组织形式只有新加坡等少数国家和我国港台地区采用,其他国家的证券交易所多采用会员制。公司制的证券交易所的设立组织机构、经营管理、解散等事项原则上均由公司法来调整;其股东与证券交易所存在合同关系,股东的身份并非是单纯入场交易的证券商;公司制证券交易所大多属于盈利性法人,但也有非盈利性的。

2、会员制证券交易所。

会员制证券交易所是:由证券商依法自愿设立的,是在提供证券集中交易服务的非营利法人。

会员制证券交易所具有如下法律特征:

1)会员制证券交易所是由会员组成的。其会员一般是从事证券经营的证券商。以上海证券交易所为例,作为其成员必须具备以下条件:

中国人民银行批准设立的可经营证券业务的金融机构;

资本全在100万元人民币以上;

具有良好的信誉和经营业绩(证券经营连续盈利2年以上);

组织机构和业务人员符合条件;

承认上海证券交易所章程,按照规定缴纳席位费。此外,证券交易所会员依章程规定出资,依章程规定分担经费,并以出资额为限对证券交易所负责。

2)会员制证券交易所是非盈利法人。

3)会员制证券交易所以自律管理为主。

根据《证券交易所管理办法》的规定,会员制是我国证券交易所唯一的法定组织形式。我国的上海证券交易所和深圳证券所均采用会员制。具体组织机构包括会员大会、理事会、总经理、监察委员会等。其中,会员大会是最高的权力机构,理事会是决策机构,总经理在理事会的领导下负责证券交易所的日常管理工作,为其法定代表人。理事会下设监察委员会。根据需要,还可下设专门委员会。3、公司制证券交易所与会员制证券交易所之比较。

1)法律属性不同。公司制证券交易所是公司法人、赢利法人。会员制证券交易所是社团法人、公益法人。

2)组成人员不同。公司制证券交易所由股东设立组成。会员制证券交易所由会员设立组成。

3)目的不同。公司制证券交易所以营利为目的。会员制证券交易所不以营利为目的。

4)法律关系不同。公司制证券交易所对场内交易的证券商也有管理权力,这种权力来源于证券商入市以前,与交易所的契约关系,这是一种意思的交叉契合,是相向意思合同关系。会员制证券交易所对会员具有自律性的管辖权,从法律角度讲,这种权力来自加入交易所时的权力让渡,有相关的协议、章程协调。这是类似合伙合同的同向意思合同关系。

5)入场交易身份不同。公司制证券交易所,经过注册批准的证券商可以入市交易,公司的股东,在没有注册的情况下,也不能入市交易。会员制证券交易所,只有具备会员资格证券商才可入市。

6)费用不同。公司制证券交易所,费用高,收费名目多。会员制证券交易所,不以营利为目的,收费较低。

7)承担的责任不同。公司制证券交易所对损害承担赔偿责任。会员制证券交易所不对在场内交易发生的损害负责,交易双方各自承担责任。

二、证券公司

(一)证券公司的设立:经证券监管部门批准,形式为有限责任公司或股份有限公司。

(二)证券公司的种类:综合类和经纪类的公司。

三、证券登记结算机构

是为证券交易提供集中登记、托管与结算服务的,不以盈利为目的的法人。

 

      第五节   证券违法行为及证券法律责任

一、证券违法行为

(一)虚假陈述行为

(二)内幕交易行为

内幕交易,又称知情者交易,指公司董事、监事、经理、职员和主要股东,证券市场内部人员及市场管理人员,利用其地位、职务等便利,获取发行人尚未公开的,可以影响证券价格的重要信息,进行有价证券交易,或者泄露信息,以获取利益或减少经济损失的行为

构成内幕交易必须具备下列条件:

第一:行为人利用内幕信息买卖所持有的该公司证券。

第二:行为人主观上具有故意。

第三:客观上以证券的实际买卖为判断标准,不论内幕人员自己,或者通过内幕人员知悉内幕信息的其他人员,如果在知悉内幕信息后没有买卖证券的作为均不构成内幕交易。

(三)操纵市场行为

操纵证券市场,是指行为人以获取利益或减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。操纵证券市场行为表现方式有:

1、通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;

2、与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;

3、以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;

4、以其他方法操纵证券交易价格。

(四)欺诈客户行为

该行为主要有六种类型:

第一,违背客户的委托为其买卖证券;

第二,不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;

第三,挪用客户所委托买卖的证券或客户帐户上的资金;

第四,私自买卖客户帐户上的证券,或者假借委托人的名义买卖证券;

第五,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;

第六,其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为

(五)信息误导行为

(六)证券从业人员违法行为

二、证券法律责任

 

第十三章  工业产权法

第一节   工业产权法的概述

一、工业产权

(一)工业产权的概念

工业产权是指人们依法对其在生产或流通活动中创造的智力成果所享有的专有权。

(二)工业产权的保护范围:

1、《保护工业产权巴黎公约》规定的范围:发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争的权利。

2、我国工业产权的保护范围:专利权和商标权,以及部分反不正当竞争的权利。

二、工业产权的特征

1、无形性。

2、法律确认性。

3、专有性。

4、地域性。

三、工业产权法的概念

 是调整因确认、保护和使用工业产权而发生的社会关系的法律规范的总称。

 

第二节  专利法

一、基本概念

(一)专利

1、专利权简称,指国家专利机关依照专利法的规定,授予专利申请人对某项发明创造享有在法定期限内的专有权。

2、专利是指受专利法保护的发明创造。包括发明、实用新型、外观设计。

3、指专利文献,其重要部分为记载发明创造内容的专利说明书。

(二)专利法:是调整确认、保护和利用发明创造的专有权过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

(三)专利制度:是依据专利法,通过授予专利权来保护和鼓励发明创造,从而推动技术进步和经济发展的法律制度。

二、专利权的主体和客体

(一)主体:指可以申请并取得专利权的组织和个人。

1、发明人或设计人

2、职务发明创造的发明人或设计人所在的单位

1)在本职工作中作出的发明创造。

2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造。

3)退职、退休或调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或单位分配的任务有关的发明创造。

3、外国发明人或设计人。

(二)客体:专利法保护对象。

1、发明:指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。

2、实用新型:指对产品的形状、构造及其结合所提出的适合于实用的新的技术方案。

3、外观设计:指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

三、专利权的取得

(一)授予专利权的条件

1、授予专利的发明和实用新型条件

1)新颖性:指在申请日以前,没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过,或者在国内外公开使用过或以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

除外:即不丧失新颖性:

A、在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的。

B、在规定的学术会议或技术会议上首次发表的。

C、他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2)创造性:指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

3)实用性:指发明或实用新型能够在工业上制造或使用,并且能够产生积极的效果。

2、授予专利的外观设计条件:具有新颖性。

(二)专利的申请

1、专利申请人:

2、专利申请文件

3、专利申请原则

1)先申请原则

2)优先权原则

3)单一性原则

(三)专利申请的审查和批准

1、审查:早期公开、延迟审查制。

2、批准:符合条件的,授予专利权。

(四)复审:专利复审委员会负责专利申请人对专利机关驳回申请不服的案件。

(五)专利权的无效宣告:针对已授予专利权的专利。

四、专利权人的权利和义务

(一)权利

1、有权自己制造、使用和销售专利产品或使用专利方法。

2、有权许可他人实施其专利,并收取专利使用费。

3、有权转让专利。

4、有权在专利产品上或包装上标明专利标记和专利号。

5、有权书面申请放弃专利。

6、有权在专利权受到侵害时,请求专利管理机关或人民法院予以保护。

(二)义务

1、实施专利的义务。

2、按规定缴纳年费的义务。

3、对职务发明人奖励的义务。

五、专利代理

(一)专利代理人

(二)专利代理机构

六、专利权的期限和终止

(一)期限:指保护期限,以申请日计算。

1、发明专利的期限为20年。

2、实用新型和外观设计期限为10年。

(二)专利权的终止:分正常终止和非正常终止。

七、专利权的实施

(一)自行实施。

(二)许可他人实施。

(三)转让他人实施。

(四)强制许可实施。

(五)国家指定实施。

八、专利权的保护

(一)专利侵权

1、未经专利权人的许可,以生产经营为目的,擅自制造、使用、许诺销售专利产品或使用其专利方法及使用、许诺销售专利方法直接获得的产品。

2、未经专利权人的许可,以生产经营为目的,进口其专利产品和进口依专利方法直接获得的产品的行为。

3、非专利权人未经专利权人的许可,在其产品及包装上标注专利标记或专利号,冒充专利产品。

(二)专利侵权的除外

1、经专利权人的许可,制造、使用、销售专利产品或使用其专利方法直接获得的产品。

2、在专利申请日前已经制造相同产品,且在授予专利后仅在原有范围内继续制造、使用的。

3、依约在通过中国领域范围内使用有关专利的。

4、为科学实验使用专利的。

 

第三节   商标法

一、商标和商标法

(一)商标

1、概念:指使用于商品,用以区别不同商品生产者或经营者所生产或经营的同一种和类似上品的显著标记。

2、商标的范围:商品商标和服务商标。

(二)商标法:调整在确认、保护商标专用权和商标使用权的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

二、商标注册

(一)概念:指商标使用人将其使用的商标,依照商标法规定的条件和程序,向商标管理机关提出注册申请,经商标局依法审核批准,发给商标注册证,并予以公告,授予注册人以商标专用权的法律活动。

(二)商标注册的原则:自愿注册与强制注册相结合的原则。

1、自愿注册的种类:一般产品。

2、强制注册的种类:人用药品、烟草产品及国家工商行政管理部门规定的其他产品。

(三)不可作商标的文字、图形。

1、同中国、外国或国际组织的名称、国旗、国徽、军旗、勋章等相近或相同的。

2、本商品的通用名称或图形。

3、直接表示商品的基本情况的。

4、有民族歧视的。

5、夸大并有欺骗性。

6、有害于社会道德的。

(四)商标注册申请原则:一类用品、一个商标、一份申请、一表多类。

(五)商标注册的审查与批准

1、初步审查

2、公告

3、异议制度

4、驳回商标注册申请的复审

5、核准注册

(六)出口商品商标的国外注册。

三、注册商标的续展、转让和使用许可

(一)注册商标的续展:有效其10年。

(二)注册商标的转让:分合同转让和继受转让。

(三)注册商标的使用许可:以合同为主。

四、注册商标争议和注册不当商标的裁定

(一)注册商标争议:指注册商标争议所有人以注册在后的商标,与其在同一种或类似的商品上使用的商标相同或相近,自注册在后的商标核准之日起1年内,向商标评审委员会提出撤消注册的请求。

(二)注册不当商标:指违法或欺骗手段取得注册商标。任何人和单位均可提出,注册机关自己也可作出撤消决定。但非终局裁定,可向商标评审委员会提出复审。

五、注册商标的管理

(一)注册商标的使用管理:监督和保护。

(二)对未注册商标的管理:监督

(三)商标印制管理

六、商标专用权的管理

(一)商标专用权:注册商标的所有人对其所有的注册商标享有独占的使用权,未经其的许可,任何人都不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近的商标。

(二)商标侵权行为的概念和种类

1、未经注册商标专用权人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近的商标的行为。

2、销售明知是假冒注册商标的商品。

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造他人注册商标标识。

4、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

 

第四节    工业产权的国际保护

一、基本情况

二、世界知识产权组织:

1970/4/26成立于斯德哥尔摩,总部在日内瓦。属政府间组织,为联合国16个专门机构之一。到1993年1月为止,共有133个成员国。

三、工业产权国际公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》(简称巴黎公约)的主要条款

1、国民待遇

2、优先权

3、独立性原则

(二)《专利合作条约》

(三)《国际商标注册马德里协定》(简称马德里协定)

 

          第十四章    合同法

第一节    合同法概述

一、合同的概念和特征

(一)合同的概念:又称契约;是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。

(二)合同的特征

1、主体广泛;包括自然人、法人和其他组织。

2、主体的法律地位平等。

3、合同的内容和目的是设立、变更、终止某种权利义务

4、合同是具有法律效力的协议。

二、合同法的概念和原则

(一)合同法:是调整合同的关系的法律规范的总称。

(二)原则

1、平等原则。

2、自愿原则。

3、公平原则。

4、诚实信用原则。

5、遵守法律,不损害社会公共利益原则。

三、合同的分类

(一)有名合同与无名合同:是否对合同规定有明确的名称和具体规范而做的分类。

有名合同又称典型合同,合同法规定的15种合同均为有名合同。

分类的法律意义在于适用法律不同。有名合同适用专门规定;无名合同适用合同的一般规定。

(二)单务合同与双务合同:当事人是否互负义务而作的分类。

分类的法律意义在于双务合同存在抗辩权;而单务合同无此权利。

(三)有偿合同与无偿合同:当事人是否存在对价关系而作的分类。

(四)诺成合同与实践合同:是否以交付标的物为要件而作的分类。

(五)要式合同与不要是合同:对合同的形式是否有要求作的分类。

(六)主合同与从合同:

四、合同法的分类

 

            第二节   合同的订立

一、合同订立的形式

(一)合同形式:合同的外在表现形式。

(二)合同形式的种类

1、口头形式。

2、书面形式。具体表现为:

1)合同书。

2)合同确认书。

3)车船票、保险单等合同凭证。

4)数据电子形式。

5)格式合同。

6)示范文本形式。

7)特殊书面形式。

3、其他形式。

二、合同订立的内容

(一)合同的主要条款:

1、当事人条款

2、标的条款。

3、质量条款。

4、数量条款。

5、价款或者报酬条款。

6、履行期限、地点合方式。

7、违约责任。

8、解决争议的方法。

(二)合同的其他条款:根据合同的性质来判断;但只要列入合同的,均应遵守.

(三)合同中格式条款的运用

1、制度标准:提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利合义务,并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求。对该条款作出说明。

2、适用:如合同无效或者、预先免责条款无效、提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的,该条款无效。

如对格式合同的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。

如对格式合同具有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式合同条款的解释;格式合同与非格式合同条款不一致的,应当采用非格式条款。

三、订立合同的程序

(一)要约

1、要约的概念和条件

1)要约的概念:是希望和他人订立合同的意思表示。

2)要约的条件:A、内容具体确定。

             B、表明要约人受该要约的约束。

3)分辨要约引诱、要约邀请。判断悬殊广告等。

2、要约的生效:到达受约人。

比较发信主义;到达主义;了解主义。

3、要约的撤回(针对未生效的要约):撤约通知应当在要约到达受约人之前或同时到达受约人。

4、要约的撤销(针对生效的要约):撤约通知应当在受约人作出承诺之前达受约人。

 不可撤销的要约:要约中明确规定承诺期限或以其他方式表明要约是不可撤销的;或者受约人有理由认为要约是不可撤销的,并为履行合同作了准备的。

5、要约的失效:

1)拒绝要约的通知到达要约人。

2)要约人依法撤销要约。

3)承诺期限届满,受约人未作出承诺。

4)受约人对合同的内容作出实质性的变更。

(二)承诺:受约人同意要约的意思表示。

1、构成承诺的条件

1)承诺必须由受约人作出。

2)承诺必须在规定的时间内作出。

3)承诺的内容必须与要约的内容一致。

2、关于迟延承诺与承诺内容的变更。

3、承诺的方式:通知为主。但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的承诺的除外。

4、要约的生效:到达主义。

5、要约的撤回:成年到达要约人之前或同时到达要约人。

四、缔约过失责任

(一)概念:指当事人在订立合同过程中,因违反法律规定、违背诚实信用的原则,致使合同未能成立给对方造成损失而应当承担的损害赔偿责任。

(二)缔约过失责任的情况:

1、假借订立合同的,恶意进行磋商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况。

3、有其他违背诚实信用原则的行为。

(三)其他条款:当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密,无论合同是否订立,均不得泄露或不正当的使用。泄露或不正当的使用的给对方造成损失的,应承担损害赔偿责任。

 

             第三节  合同的效力

一、合同的生效

(一)依法成立的合同,自成立是生效。

(二)法律、行政法规规定应当办理批准等手续,在批准等手续办理后生效。

(三)附条件、附期限的合同,在条件、期限成就时生效。

二、无效合同

(一)全部无效的合同

1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益

1)欺诈

所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同。

欺诈的构成要件如下:

第一,欺诈方具有欺诈的故意。

第二,欺诈方实施欺诈行为。

第三,被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。

第四,被欺诈人因错误而作出了意思表示。

2)胁迫

所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧并因此而订立合同。

因胁迫而订立的合同应符合以下几个要件:

第一,胁迫人具有胁迫的故意。

第二,胁迫者实施了胁迫行为。

第三,受胁迫者因胁迫而订立了合同。

第四,胁迫行为是非法的。

2、恶意串通,损害国家、集体或第三者利益

这种合同特点主要包括:

第一,当事人出于恶意。

第二,当事人之间互相串通。

3、以合法形式掩盖非法目的

4、损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强行性规定

(二)部分无效的合同(如合同中免责条款)

1、造成对方人身伤害的条款。

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

三、可变更、可撤销的合同

指因意思表示有瑕疵而由当事人申请,经人民法院或仲裁机关变更其内容或撤销其效力的合同。

(一)可变更、可撤销合同的概念和特征

可撤销合同,又称为可撤销、可变更合同,它是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

其法律特征表现在:

1.可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同,如当事人在订立合同时,因重大误解而使其表示出来的意思与其真实意思不符。

2.必须要由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同。

3.可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。

4.可撤销合同在《民法通则》称为可变更、可撤销的合同,也就是说对此类合同,撤销权人有权请求予以撤销,也可以不要求撤销,而仅要求变更合同内容。

(二)撤销权的行使

撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式。如果对撤销问题,双方发生争议,则必须提起诉讼或仲裁,要求人民法院或者仲裁机关予以裁决。

撤销权人行使撤销权期限为一年,从其知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算

(三)可撤销合同的种类

1、因重大误解订立的合同

重大误解的构成要件是:

1)必须是表意人因为误解作出了意思表示。

2)必须是对合同的内容等发生了重大误解,在法律上,一般的误解并不都能使合同撤销。

3)误解是由误解方自己的过失造成的,而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。

4)误解是误解的一方的非故意的行为。

2、在订立合同时显失公平的

显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。

显失公平的合同具有以下法律特征:

第一.这种合同在订立时对双方当事人明显不公平。

第二,一方获得的利益超过了法律所允许的限度,如标的的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等。

第三,受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。

关于显失公平的客观要件,应包括以下两个方面:

一是客观要件。

二是主观要件。又分为:第一,利用优势。第二,未履行订约过程所应尽的告知等义务。第三,利用对方没有经验或轻率。

3、因欺诈、胁迫而订立的合同

4、乘人之危

是指行为人利用他人的为难处境或者紧迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意志的意思表示。

乘人之危的合同具有如下特征:

第一,一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。

第二,受害人出于危难或急迫而订立了合同。

第三,不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。

(四)法律后果

1、合同因无效或被撤销后自始之终不发生法律效力;但这种后果不影响合同中独立的有关争议解决的条款效力。

2、责任:因合同取得的财产,应当予以返还;无法返还的或没有必要返还的,应折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失;双方均有过错的,各自承担相应的责任。

四、效力待定的合同

指合同虽成立,但因其不完全符合有关生效要件,其效力尚未确定,一般经有权人表示承认后才能生效的合同。

1、限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人的追认。

2、无权代理、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,经被代理人追认后,该合同有效。

3、法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效,合同成立。

4、无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或无处分权的人事后取得处分权的,该合同有效。

 

           第四节   合同的履行

一、合同履行的基本规则

(一)一般原则:严格按照合同的规定履行。

(二)合同条款不明时的履行规则

1、质量:按照国家、行业标准履行;无国家、行业标准的,按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。

2、价款、报酬:按照合同订立地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定执行。

3、履行地点:给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在的履行。

4、履行期限:可随时履行,但必须给对方必要的准备时间。

5、履行费用:履行义务一方负担。

(三)价格调整时的履行规则

1、执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府调整价格的,按照交付时的价格履行。

2、逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行,遇价格下跌时,按照新价格执行;逾期提取标的物的或者付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行,遇价格下跌时,按照原价格执行;

(四)合同涉及第三人时的履行规则

1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行或者履行  

不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。 

2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行或者履行不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。

(五)合同履行的其他规则

1、债权人分立、合并或者变更住所未通知债务人,致使债务人无法履行的,债务人可以中止履行或提存。

2、提前履行:除不损害债权人的利益外,提前履行给债权人增加的费用,由债务人承担。

3、债权人可以拒绝债务人部分履行,但部分履行不损害债权人的利益,履行给债权人增加的费用,由债务人承担。

二、合同履行中的抗辩权                                 

抗辩权的行使是在双务合同中,一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时,依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。
  抗辩权有三类:有同时履行抗辩权;后履行抗辩权;不安抗辩权。

(一)同时履行抗辩权
 1.同时履行抗辩权的概念;
 2.行使的条件;
 3.同时履行抗辩权的适用;
 4.同时履行抗辩权的效力。

(二)后履行抗辩权,先履行一方履行债务不符约定的,后履行一方有权拒绝相应的履行要求。

(三)不安抗辩权

不安抗辩权,是指双务合同中应先履行义务的一方当事人,有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时,在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利。

1.不安抗辩权的适用条件。根据《合同法》的有关规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行:

1)经营状况严重恶化;

2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

3)丧失商业信誉;

4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

2.不安抗辩权的效力

l)中止履行。

2)解除合同。

行使不安抗辩权中止履行的,应及时通知对方。对方提供适当担保时,应恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止一方可解除合同。

三、合同的保全

(一)合同保全的概念和特征

1、概念:所谓合同的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害,允许债权人行使撤销权或代位权,以保护其债权。

2、其主要特征在于:

第一,合同的保全是合同相对性规则的例外。

第二,合同的保全主要发生在合同有效成立期间。

第三,合同的保全是基本方法是,确认债权人享有代位权或撤销权。

(二)债权人的代位权

1、代位权的概念:是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

2、代位权的特点是:

1)代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利,因此债权人的债权对第三人产生拘束力。

2)代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利,可见,债权人并不是债务人的代理人,代位权也不同于代理权。

3)代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务,而不是请求第三人向自己履行债务。

4)代位权的行使必须在法院提起诉讼,请求法院允许债权人行使代位权。代位权不是诉讼上的权利,而是一种实体上的权利。

3、代位权行使的要件

第一,债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。

第二,债务人对第三人享有到期债权。

第三,须债务人怠于行使其权利。

第四,须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

4、债权人代位行使的范围,以保全债权的必要为标准。

5、代位权的行使及效力:债权人在行使代位权的过程中,应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。债权人行使代位权,只能代债务人行使权利,而不能处分债务人的权利。在行使代位权过程中,债权人与不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务,而只能请求债务人的债务人向债务人履行义务。

1)对债权人的效力一方面,债权人对因行使代位权所获得的必要费用,有权债务人予以返还。另一方面,如果债务人的债务人向债务人履行债务,债务人拒绝受领,则债权人有权代债务人受领。但在接受以后,应当将财产返还给债务人,不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。

2)对债务人的效力:代位权行使的直接效果应归属于债务人。

3)对债务人的债务人的效力:债权人代债务人行使权利,一般不影响债务人的债务人的权利。

(三)债权人的撤销权

1、撤销权的概念:是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

2、撤销权行使的构成要件:

撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。

所谓客观要件,是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为,才能使债权人行使撤销权。具体包括:

第一,放弃到期债权。

第二,无偿转让财产。

第三,以明显不合理的低价转让财产。

所谓主观要件,是指债务人与第三人具有恶意。这里,由法院推定第三人有恶意,第三人自己举证证明自己没有恶意。

3、撤销权的行使:必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼,请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。

关于撤销权的行使还应注意以下问题:

第一,根据《合同法》第74条规定,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

第二,关于撤销之诉中的被告。

第三,撤销权必须在一定期限内行使。

4、撤销权的效力

第一,对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销,则该行为自始无效。

第二,对相对人和受益人的效力。如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价,那么就不应撤销债务人与相对之间的民事行为,因而也不发生返还问题。

第三,对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后,对某一债权人取回了的财产或利益,应作为一般债权人的共同担保,对这些财产应平等受偿。

 

           第五节  合同的变更、转让和终止

一、合同的变更

是指合同成立以后,当事人双方根据客观情况的变化,对原来的合同进行修改或者补充,而且所讲的的合同的变更,是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更,合同性质和标的性质并不改变。

(一)合同的变更应该具备下面的三个条件。变更的方式也有三种:第一个是出现了法定的情形;第二个是仲裁机构裁决变更;第三个当事人达成协议。变更合同可能有多种形式。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,应依照其规定办理批准、登记等手续。

(二)变更内容约定不明确的,推定为未变更。

(三)合同的变更,仅对变更后未履行的部分有效,对已履行的部分无溯及力。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

二、合同的转让

(一)合同的转让,即合同主体的变更,指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。包括合同权利的转让,包括合同义务的转移,同时还包括合同权利义务的一并转让,三类形式

(二)合同权利转让
1、合同权利转让是指债权人将合同权利的全部或部分让给第三人。
2、在下列三种情形时,债权人不得转让合同权利:

不得转让情形——(一)根据合同性质不得转让,主要指基于当事人特定身份而订立的合同,出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等(二)按照当事人约定不得转让(三)依照法律规定不得转让。

3、债权人转让权利的,无须债务人同意,但应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。              

1)债权人转让权利的,债务人对让与人的抗辩,可向受让人主张;

2)债务人对债权人享有的抵销权,不受债权转让的影响。债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可向受让人主张抵销。 债权人转让权力不需要经债务人同意,但应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

(二)合同义务转移
   合同义务转是指在不改变合同义务的前提下,经债权人同意,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。
  债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意;否则   债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债务转移的时候,义务转移的时候,就应当经债权人同意,否则对债权人就不发生效力,债权人有权拒绝第三人向其履行,同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。
(三)合同权利义务的一并转让
  合同权利义务的一并转让是指当事人一方经过对方同意,将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时,除了应征得另一方当事人的同意外,还应遵守其他规定:合同权利义务一并转让时也一定要经过另一方当事人的同意,合同法当中还有一系列的其他规定,

对于当事人订立合同后发生合并、分立的情况,法律规定,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务另有约定外,由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享连带债权,承担连带债务。

三、合同的终止

(一)合同概述

(二)合同的解除

是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为,它也是一种法律制度。

1、合同解除具有以下法律性质:

1)合同解除以有效成立的合同为标的

2)合同解除必须具备解除的条件

3)合同解除原则上必须有解除行为

4)解除的效果是使合同关系消灭解除:

2、合同解除的类型

1)单方解除和协议解除

2)法定解除和约定解除

3、合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型:

1)是协议解除的条件;

2)是约定解除的条件;

3)是不可抗力致使不能实现合同目的;

4)是违约行为。

4、合同解除的效力:通说认为合同解除无溯及力。

(三)合同的抵销

1、抵销概述抵销:是指双方互负债务时,各以其债权以充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销依其产生的根据不同,可分为法定抵销与合意抵销两种。抵销的功能,一是节省给付的交换,降低交易成本;二是确保债权的效力。

2、抵销的要件

1)必须是双方当事人互负债务、互享债权。

2)双方互负债务,必须其给付种类相同。标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

3)必须是自动债权已届清偿期在破产程序中,破产债权人对其享有的债权,无论是否已届清偿期,也无论是否附有期限或解除条件,均可抵销。

4)必须是非依债的性质不能抵销;抵销的方法:抵销为单独法律行为,应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵销的意思表示,不得附有条件或期限。

3、抵销的效力

抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭。

(四)合同的提存

1、提存的原因

1)债权人无正当理由拒绝受领

2)债权人下落不明

3)债权人死亡或者丧失行为能力,又未确定继承人或者监护人

2、提存的主体

提存的主体,又称提存的当事人,包括提存人、债权人(提存受领人)和提存部门。

3、提存的标的提存的标的,为债务人依约定应当交付的标的物。

4、提存的效力

1)债务人与债权人之间的效力自提存之日起,债务人的债务归于消灭。提存物在提存期间的孳息归提存受领人所有,标的物风险也归提存受领人承担。

2)提存人与提存部门之间的效力提存部门有保管提存标的物的权利和义务。不适宜保管的,提存部门可以拍卖,保存其价款。

(五) 混同:是指债权人和债务同归一人,致合合同权利义务关系消灭的事实。

1、混同的成立:债权债务的混同,由债权或债务的承受而产生,其随包括概括承受与特定承受二种。概括承受是发生混同的主要原因。

2、混同的效力:合同关系及其他债之关系,因混同而绝对地消灭,但涉及第三人利益的除外。

 

第六节     违约责任

一、 违约责任的概念和特征

(一)违约责任,也称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

(二)违约责任具有以下特点:

1.违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。

2.违约责任具有相对性。

3.违约责任主要具有补偿性。

4.违约责任可以由当事人约定。

5.违约责任是民事责任的一种形式。

二 、违约责任的构成要件

(一)违约责任的一般构成要件:

1、违约行为

2、不存在法定和约定的免责事由

三、违约行为形态及其责任

所谓违约行态,是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。

(一)预期违约

也称为先期违约,它是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

1、预期违约具有以下特点:

1)是在履行期到来之前违约。

2)包括两种形态:即明示毁约和默示毁约。

3)在责任后果上与实际违约责任是不同的。实际是造成期待利益的损失,预期违约是造成信赖利益的损失。

2、明示毁约是指一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

构成明示毁约必须具备以下条件:

第一,必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。

第二,不履行合同的主要义务。

第三,不履行合同义务无正当理由。

3、默示毁约是指在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,而一方也不愿意提供必要的履行担保。

其构成要件是:

第一,一方当事人具有《合同法》68条所规定的情况。

第二,另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。

第三,一方不愿提供适当的履约担保

(二)、实际违约

在履行期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务,都将构成实际违约。

1、拒绝履行是指在合同期限到来以后,一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。

2、迟延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。

3、不适当履行是指当事人交付的标的不符合合同规定的质量要求,也就是说履行具有瑕疵。

4、部分履行是指合同虽然履行,但履行不符合数量的规定,或者说履行在数量上存在着不足。

四、损害赔偿:

完全赔偿原则,是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。根据完全赔偿原则,违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失,而可得利益的赔偿是必要的。

五、违约责任主要形式

(一)、继续履行合同

(二)、采取补救措施

(三)、赔偿损失

(四)支付违约金

1、违约金:是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

A、特点:

第一,违约金是由当事人协商确定的。

第二,违约金的数额是预先确定的。

第三,违约金是一种违约后生效的责任方式。二、违约金和其他责任形式(

B、违约金与损害赔偿违约金责任与损害赔偿责任可以并存。

1)违约金与实际履行违约金的支付是独立于履行之外的。违约金的支付与实际履行可以并存。

2)违约金与解除合同可以并用。

C、关于定金:是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律和合同的规定,由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。

定金责任具有以下特点:

第一,我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为。

第二,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。

第三,从性质上看,约定定金具有从合同的性质,它以主合同的存在为必要条件六、双方违约和第三人的行为

(一)双方违约是指合同的双方当事人都违约了其依据合同所应尽的义务。在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损失程度而确定各自的责任。

(二)第三人的行为造成违约当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。

七、免责事由

是指在合同履行过程中,因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由因而导致合同不履行,债务人将被免除履行义务。

(一)对于违约责任的免责事由的限制主要是因以下几个原因发生的:

第一,合同法的目标之一是鼓励交易,充分尊重当事人的意志,维护当事人的合法权益。

第二,合同关系发生在债权人和债务人之间,若非因不可抗力,而是第三人的过错造成债务人不能履行合同,尽管很难确定债务人主观上有过错,也不能因此让无过错的债权人向与其毫无关系的第三人请求赔偿损失。

第三,由于违约责任强调合同当事人一方应向另一方负责,而侵权责任则贯彻了为自己的行为负责的原则,因此在违约责任中,债务人的代理人或使用人对于债务不履行有故意或过失时,债务人京戏以自己的故意或过失负同样的责任,债务人不得以"不对他人的过错负责"为理由要求免责。

第四,在合同法中,法律允许自行设立免责条款和不可抗力条款,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。

(二)免责事由

1、不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括以下几种情况:

第一,自然灾害,如地震、台风、洪水、海啸等。

第二,政府行为。

第三,社会异常现象。

2、其他

 

第十五章  财政法律制度

第一节  财政和财政法概述 

一、财政的一般理论

(一)财政的概念

财政,是指国家为实现其职能,满足公共需求,凭借政治权力取得、使用和管理资财的活动的总称。财政作为国家参与国民收入分配和再分配的重要手段之一,在宏观经济调控,促进经济发展,保障社会稳定方面都具有重要的作用。

(二)财政的特征

与其他经济活动相比,财政具有以下特征:

1、国家性。财政的国家性是指财政活动的主体是国家。它包括两层含义:第一,国家始终是财政收支分配活动的主体一方;第二,在财政收支分配活动中,国家始终处于主导地位,其他相对人则处于被动和从属的地位。

2、强制性。财政活动是国家活动,以国家强制力为后盾,凭国家权力进行,因而具有很强的强制性。强制性是财政活动的核心特征,它要求相对人必须无条件地进行和参与国家的财政活动。否则,就要承担法律责任。

3、无偿性。财政收入和支出,不需偿还,收和支都是价值的单方面的转让,并改变其所有权。即国家收税以后,税款便为国家所有,既不需要偿还,也不需要向纳税人支付任何代价。另一方面,国家对各项财政经费的拨付,也不需要单位和个人予以归还。

4、非营利性。财政活动与一般经济活动的目的具有很大的不同。一般经济活动的目的是通过提供商品或者服务获取利润,营利性很强;而财政活动的目的则是为了保证国家职能的实现,以创造公共的价值为目的,注重社会效益和宏观效益。

(三)财政的职能

1、资源配置职能。

2、分配收入职能。

3、调控经济职能。

二、财政法概述

(一)财政法的概念

财政法是调整财政关系的法律规范的总称。

财政法所调整的财政关系,是在国民收入的分配和再分配过程所形成的,以国家为一方主体的一种分配关系。它包括以下内容:

1、财政收支管理关系。

2、财政管理体制关系。

(二)财政法的地位

若干法律规范,具有相同的性质和统一的调整对象就可以组成一个法律部门。财政法拥有一系列性质相同的法律规范,如预算法、税收法、国有资产管理法、政府采购法、转移支付法、国债法等,而且这些法律规范具有一个统一的调整对象——财政关系,因而可以说财政法是一个独立的法律部门,它对财政关系的调整是其他任何法律部门都无法替代的。同时,由于财政法在调整方法、范围、目标、原则、价值取向等方面与经济法都是一致的,所以,又可以说财政法是经济法的一个部门法,是经济法的重要组成部分,在经济法律体系中占有极其重要的地位。

(三)财政法的体系

财政法由以下法律制度组成:

1、预算法。预算法是调整国家预算收入和支出以及预算管理秩序关系的法律规范的总称。

2、税收法。税收法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。考虑到税法的诸多特殊性,以及税法在保障财政收支和宏观经济调控等方面的重要性等因素,我们将设专章专门介绍税法。

3、国债法。国债法是调整在国债的发行、使用、偿还和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

4、政府采购法。政府采购法,又称公共采购法,是指规范政府以购买者身份进行货物、工程和服务行为的法律规范的总称。

5、补助支出法。补助支出法是规范政府将一部分财政资金无偿转移给特定主体行为的法律规范的总称。

6、国有资产管理法。国有资产管理法是调整在管理国有资产过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

(四)违反财政法的法律责任

法律责任是任何一个部门法都应具备的法律制度,它是法律强制力的重要保障和表现。为保障财政法的实施,严肃财经纪律,财政法必须规定自己的责任制度。所谓违反财政法的法律责任是指财政法主体不履行或不完全履行法定财政义务或职责而应承担的法律制裁。财政法律责任包括经济制裁和非经济制裁。

 

第二节  财政管理体制的法律规定

一、财政管理体制概述

财政管理体制是指在特定的行政体制下,国家在中央和地方以及地方各级政权之间,划分财政收支范围和财政管理职责和权限的一项根本制度。它反映着中央和地方以及地方各级财政之间的资金分配关系,其实质就是要正确处理中央和地方政府之间集权和分权、集中和分散的关系问题。

财政管理体制是国民经济管理体制的重要组成部分,在整个国民经济管理体制中有重要的地位。在我国,财政管理体制有广义和狭义之分。狭义的财政管理体制仅指国家预算管理体制;广义的财政管理体制除国家预算管理体制外,还包括税收管理体制、行政事业财务管理体制、基本建设财务管理体制、企业财务管理体制等内容。

二、财政管理体制的结构

我国《宪法》规定,我国的行政管理体制分为中央和地方两大部分。与此相适应,我国的财政管理体制也可以划分为中央财政和地方财政两大部分。在地方财政中,按政治体制又可划分为四级,即省(自治区、直辖市)级财政、设区的市(自治州)级财政、县(区、自治县、不设区的市)级财政和乡(民族乡、镇)级财政。

中央财政与地方财政联系十分密切,不可或缺。在我国,中央财政在国家财政中居于主导地位。它担负着全国性的重点建设和全部的国防、外交与援外的支出,担负着履行全国性的政府职能所需财力供应的职责,还担负着调剂各地方财政的财力,协调地方财政组织收支平衡,并从财力上帮助各地区特别是少数民族与经济落后地区发展经济文化建设等各项工作的任务等等。地方财政是国家财政的重要组成部分,在国家财政中占有重要地位。国家财政的相当部分的收支都是由地方财政完成的。地方财政活动状态如何,完成收支任务的好坏都对整个国家财政发生着重要的影响。

 

第十六章   金融法律制度

第一节       金融和金融法概述

一、金融概述

(一)金融的涵义

金融,简单地说就是货币资金的融通。

(二)金融体系

金融工具、金融机构、金融市场和金融制度是金融体系的基本要素,共同构成了动态的金融体系。

1、金融工具。又称信用工具,指一切能够证明金融债权债务关系的合法凭证。

2、金融机构。是指专门从事各种金融活动的组织。

3、金融市场。是指资金融通的场所。金融市场,如同商品市场,劳务市场,技术市场一样,是资金交易的场所和平台。

4、金融制度。金融制度是由金融立法、基本金融政策和金融规章建立起来的,有关金融交易、金融调控和金融监管的相对稳定的运行框架和办事规程。

二、金融法概述

(一)金融法的定义

金融法是调整金融关系的法律规范的总称。

(二)金融法体系

金融法的体系是指一国调整不同领域的金融关系的法律规范所组成的有机统一体。我国金融法由以下几个部分构成:

1.银行法。是指调整银行的组织和活动的法律规范的总称。

2.证券法。是指调整证券发行、交易过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

3.票据法。是指调整票据关系,规定票据规则,规范票据行为的法律规范的总称。

4.保险法。是指调整保险关系的法律规范的总称。

5.信托法。是指调整信托关系的法律规范的总称。

6.外汇管理法。是指调整外汇收支、管理监督关系的法律规范的总称。

 

第二节      中国人民银行法

一、中国人民银行的地位

中国人民银行既是国家行政机关的组成部分,又是履行中央银行职能的特殊金融机构,具有独立的法律地位。

二、中国人民银行的职能

中国人民银行有三个基本职能,即发行的银行、政府的银行和银行的银行。

(一)发行的银行

发行的银行是指中央银行依法独家垄断一个国家的货币发行,统一掌管全国的货币流通,它所发行的货币是国内惟一的法定货币。

(二)政府的银行

政府的银行是指中央银行隶属于国家,中国人民银行就是由中央政府即国务院领导的银行。

(三)银行的银行

银行的银行是指中央银行作为最后贷款人,主要以商业银行为业务对象,对商业银行进行贷款并监控其支付能力和风险能力。

三、中国人民银行的职责

中国人民银行的职责是中国人民银行职能的具体化。根据《中国人民银行法》的规定,中国人民银行履行下列职责:

1.依法制订和执行货币政策;

2.发行人民币,管理人民币流通;

3.按照规定审批、监督管理金融机构;

4.按照规定监督管理金融市场;

5.发布有关金融监督管理和业务的命令和规章;

6.持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;

7.经理国库;

8.维护支付、清算单位的正常运行;

9.负责金融业的统计、调查、分析和预测;

10.作为国家的中央银行,从事有关的国际金融活动;

11.国务院规定的其他职责。

四、中国人民银行的组织机构

中国人民银行实行行长负责制,设行长一人,副行长若干人协助行长工作。中国人民银行行长的人选,根据国务院总理提名,由全国人民代表大会决定;全国人民大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免。

五、中国人民银行的货币政策和货币政策工具

(一)货币政策

货币政策是中央银行为实现其特定的经济目标而采取的各种控制和调节货币的供应量的方针和措施的总称。

货币政策具有以下几个特征:

1.货币政策是一种宏观经济政策。

2.货币政策是一种调整社会总需求的政策。

3.货币政策是一种间接的控制措施。

4.货币政策是一种较长期的经济政策。

(二)货币政策目标

我国的货币政策目标是保持货币币值稳定,并以此促进经济的发展。

(三)货币政策工具

货币政策工具是指中央银行实现货币政策目标的手段和措施的总称。根据《中国人民银行法》第22条的规定,我国的货币政策工具主要有:

1.存款准备金制度。存款准备金,是指中国人民银行在法律所赋予的权力范围内,通过规定或调整商业银行缴存中国人民银行的存款准备金比率,控制商业银行的信用创造能力,间接地控制社会货币供应量的活动。

2.再贴现制度。再贴现是指商业银行或其他金融机将贴现所获得的未到期票据,向中央银行转让,从而取得现金的一种制度。

3.再贷款制度。再贷款是中国人民银行对商业银行或其他金融机构提供的短期信贷。中国人民银行对商业银行或其他金融机构提供贷款,一是基于其最后贷款人的责任,二是为了调节货币供应量。

4.公开市场业务制度。公开市场业务是指中国人民银行为实现货币政策目标而在公开市场上买进或卖出有价证券的行为。

5.基准利率确定制度。基准利率指中国人民银行对商业银行或其他金融机构的存、贷款利率。基准利率在利率体系中起基础性和主导性作用,直接影响浮动利率、优惠利率、差别利率、加息利率等的高低。

6.直接干预制度。直接干预是指中国人民银行以“银行的银行”身份,直接对商业银行或其他金融机构的信贷业务施以合理的干预。

六、中国人民银行的金融监管

为维护金融业的合法、稳健经营,必须对金融业进行监管。《中国人民银行法》规定,中国人民银行在国务院的领导下对金融业实施监督管理。

(一)中国人民银行金融监管的原则

1.不干涉金融业内部管理的原则。

2.公正、独立的原则。

(二)中国人民银行监管的对象

中国人民银行金融监管的对象可以从两个方面来看:

1.从机构上来看,中国人民银行金融监管的对象是一切金融机构。

2.从内容上来看,中国人民银行金融监管的对象是一切金融活动。

(三)中国人民银行金融监管的内容

1.中国人民银行对金融机构的监督管理。

2.中国人民银行对商业银行的监管。

3.中国人民银行对非金融机构的管理

4.中国人民银行对金融市场的监管。

第三节      商业银行法

一、商业银行的定义及特征

根据《商业银行法》第2条的规定,商业银行是指依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

商业银行具有以下特征:

1.商业银行是企业。

2.商业银行是企业法人。

3.商业银行是为金融业务的企业法人。

二、商业银行的设立

(一)设立商业银行的条件

设立商业银行必须具备以下条件:

1.有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。《公司法》第11条明确规定,设立公司必须依照本法制定章程。

2.有符合《商业银行法》规定的最低限额的注册资本。

3.有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)、总经理和其他高级管理人员。

4.有健全的组织机构和管理制度。

5.有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

(二)设立商业银行的程序设立商业银行,必须依照法定程序报经中国人民银行批准,并依法办理营业执照。

(三)商业银行分支机构的设立商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内设立分支机构。设立分支机构必须报经中国人民银行审查批准,同时应当向中国人民银行提交有关文件、资料。

三、商业银行的组织形式和组织机构

(一)商业银行的组织形式

《商业银行法》第17条规定;“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

(二)商业银行的组织机构

由于我国商业银行是按照《公司法》规定设立的公司制企业法人,因此,商业银行的内部组织机构与公司的组织机构十分相似。

四、商业银行的业务范围与业务规则

(一)商业银行的业务范围

我国《商业银行法》第3条规定,商业银行可以经营下列部分或全部业务:

1.吸收公众存款;

2.发放短期、中期和长期贷款;

3.办理国内外结算;

4.办理票据贴现;

5.发行金融债券;

6.代理发行、代理兑付、承销政府债券;

7.买卖政府债券;

8.从事同业拆借;

9.买卖、代理买卖外汇;

10.提供信用证服务及担保;

11.代理收付款项及代理保险业务;

12.提供保管箱服务;

13.经中国人民银行批准的其他业务。

(二)商业银行的业务规则

1.存款业务基本规则。存款业务规则的基本宗旨是保护存款人的合法权益。

商业银行办理存款业务时应遵守以下规定:

1)商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外;

2)对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外;

3)商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告;

4)商业银行应当按照中国人民银行的规定,向中国人民银行交存存款准备金,留足备付金;

5)商业银行应当保证存款本金和利息支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。

2.贷款业务基本规则。贷款业务规则的宗旨是保障信贷资产的安全性、营利性和流动性。《商业银行法》规定了9项贷款业务规定:

1)贯彻国家产业政策规则。

2)严格贷款审查规则。

3)贷款担保规则。

4)借款合同规则。

5)执行利率政策规则。

6)禁用信用贷款规则。

7)自主贷款规则。

8)有偿与归还规则。

3、同业拆借规则。商业银行进行同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不超过四个月;禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或用于投资;拆出资金限于交足存款准备金,留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金;拆入资金只能用于和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金;拆入资金只能用于票据结算、联行清算头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

4.结算业务规则。商业银行办理结算,应当按照规定的期限兑现,收付入账,不得压单、压票或者违反规定退票;有关兑付、收付入账期限的规定应当公布。

5.发行债券和境外借款规则。商业银行发行金融债券或到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准。

6.竞争规则。商业银行进行竞争应采取公平、正当的手段进行,不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款。

7.营业时间公告规则。商业银行的营业时间应当方便客户,并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业,不得擅自停止营业或者缩短营业时间。

8.开立账户规则。企事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本帐户,不得开立两个以上基本帐户。同时,任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立帐户存储。

五、商业银行的财务会计制度

商业银行的财务会计制度是指商业银行利用价值形式对其经营过程进行管理所遵循的行为规范。

六、商业银行的监督管理

(一)商业银行的自我监管

商业银行的自我监管是商业银行监督管理的基础。《商业银行法》对商业银行的自我监管作了如下规定:

1.建立健全内部管理制度。

2.稽核检查制度。

3.建立健全会计制度。

(二)中国人民银行的专门监督

对商业银行进行监督是中国人民银行的法定职责,也是商业银行监管的核心。《商业银行法》第10条明确规定,商业银行依法接受中国人民银行的监督管理。中国人民银行对商业银行进行监管时有以下权利:

1.中国人民银行有权按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及

其业务范围;

2.中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算、吊账等情况

随时进行稽核检查监督,有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行检查监督;

3.中国人民银行有权要求金融机构按照规定报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料;

4.中国人民银行有权定期或不定期对商业银行进行现场检查;

5.对于违法违规的商业银行,中国人民银行有权视情节情重,依法给予吊销营业执照、责令改正、停业整顿、没收违法所得、罚款等处罚;

6.商业银行不能支付到期债务,申请破产的,必须经中国人民银行

同意或批准。

(三)审计机关的审计监督

对商业银行进行审计监督是商业银行监督管理的重要内容。《审计法》第2条规定:国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财务收支,依照本法规定接受审计监督。

七、商业银行的接管

接管是中国人民银行在商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,成立接管组织,以使该被接管商业银行恢复正常经营能力的活动。

八、商业银行的终止

商业银行终止的原因有:(1)解散。(2)撤销。(3)破产。

 

第四节  政策性银行法

一、政策性银行的含义及特征

政策性银行是由政府设立的,以贯彻政府经济政策为目标,专门经营政策性货币信用业务的非营利性银行。

政策银行具有以下法律特征:

1.政策性银行是政府投资创办的。政策性银行与商业银行不同,它是政府投资设立,并由政府控股。我国的三家政策性银行均为政府投资设立。

2.政策性银行的经营宗旨是贯彻政府的经济政策。政策性银行不以盈利为目的,而是以贯彻和执行政府的社会经济政策为己任。它的主要功能是为国家重点建设和按照国家产业政策重点扶持的行业及企业提供资金融通,包括扶持农业开发贷款,农副产品收购贷款,交通、能源等基础设施和基础产业的贷款。应予指出的是,政策性银行不以盈利为目的,不等于可以不讲求经营效益,必须发生亏损,相反,在追求宏观经济利益的前提下,政策性银行应当强化内部管理,严格经济核算,使政策性资金产生更多、更好的宏观经济效益。

3.政策性银行的经营范围是特定的。与商业银行不同,政策性银行都各自拥有专门的业务领域和业务对象。政策性银行业务通常集中在以下领域:

1)能源、交通、水利、高新产业、农业、对外贸易等国民经济的基础和支柱领域;

2)缺乏政策支持和保护的弱势产业,如中小企业;

3)与人民生活联系密切的领域,如住房建设、社会福利设施建设等。

二、中国政策性银行的建立

1993年12月25日,国务院发布《关于金融体制改革的决定》,提出深化金融改革、组建政策性银行的决定。该决定有关建立政策性银行的主要内容有:

1)建立政策性银行的目的。实现政策性金融与商业性金融分离,以解决有的专业银行身兼二职的问题,割断政策性贷款与基础货币的直接联系,确保中国人民银行调控基础货币的主动权;

2)政策性银行的经营原则。政策性银行要坚持自担风险、保本经营、不与商业银行竞争的原则,业务上接受中国人民银行监督;

3)设立中国国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行三家政策性银行;

4)政策性银行设立监事会。

1994年,我国先后组建了中国国家开发银行(1994年3月17日)、中国进出口银行(1994年7月1日)、中国农业发展银行(1994年11月8日),并相继开展业务。

 

第五节  人民币与外汇管理的法律规定

一、人民币管理的法律规定

(一)人民币的法律地位

人民币是我国境内流通使用的惟一合法货币,它执行货币的职能。

(二)人民币的发行

人民币的发行是指中国人民银行代表国家发行、投放、回笼、调拨、销毁、保管以及调节各地货币流通等业务活动的总称。货币的发行应坚持集中统一发行和经济发行的原则。

1.人民币的发行机关。人民币的发行权属于国务院。中国人民银行依授权为惟一的货币发行机关。

2.人民币的发行渠道。人民币的发行由发行库和业务库共同组织,由货币的投放和货币的回笼两个环节构成。

(三)现金管理的法律规定

1988年8月16日,国务院颁布了《现金管理暂行条例》,1988年9月23日,中国人民银行发布了《现金管理暂行条例实施细则》,对现金管理的对象、现金的作用、现金收支等作出了具体规定。

二、外汇管理的法律规定

(一)外汇的概念及形态

外汇是货币行政当局(中央银行、货币机构、外汇平准基金组织及财政部)以银行存款、财政部库券、长短期政府债券等形式所保有的、在国际收支逆差时可以使用的债权。它包括:外国货币(纸币、铸币等);外币支付凭证(票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等);外币有价证券(政府债券、公司债券、股票等);特别提款权;欧洲货币单位;其他外汇资产。

(二)外汇管理机关

根据《中华人民共和国外汇管理条例》第2条的规定,我国外汇管理机关是国家外汇管理局及其分、支局。

(三)外汇管理的范围

外汇管理包括经常项目外汇管理和资本项目外汇管理。经常项目是指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等;资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款和证券投资等。

(四)违反外汇管理规定的法律责任

1.逃汇及其法律责任。

2.套汇及其法律责任。

3.金融机构扰乱外汇管理秩序的行为及其处罚。

 

 

     第十七章   税收法律制度

第一节        税收和税法概述

一、税收的一般理论

(一)税收的概念与特征

税收是国家为实现其职能,凭借政治权力,按照法律预先规定的标准,强制地、无偿地征收货币或者实物的一种活动。

税收与财政活动的其他形式相比较,具有下列显著特征:

1.强制性。

2.无偿性。

3.固定性。

(二)税收的基本功能

税收具有以下三个职能:

1.组织财政收入职能。

2.宏观经济调控职能。

3.监督经济生活职能。

二、税法概述

(一)税法的概念

税法是调整税收关系的法律法规的总称。

(二)税法的构成

税法的构成即税收法律规范的内部结构,它由以下要素构成:

1.纳税主体。又称纳税义务人,它是税法上规定的直接负有纳税义务的单位和个人。

2.征税对象。又称征税客体或计税依据,指对什么征税。征税对象是税收制度最基本的要素,也是一种税收区别于另一种税收的主要标志。

3.税目。是指税法中规定的征税对象的具体项目,是征税对象的具体体现。税目体现了征税对象的广度。

4.税率。税率是应纳税额与征税对象之间的比例,通常用百分比来表示。税率之高低,直接关系到国家征税的数量和纳税人的税收负担,因而它是税收制度的中心环节。税率主要有以下几种形式:(1)比例税率。(2)累进税率。(3)定额税率。

5.纳税环节。纳税环节是税法中规定的纳税人履行纳税义务的环节。它规定征纳税行为在什么阶段发生,以及是单一环节课征还是多环节课征。

6.纳税期限。纳税期限是指纳税人发生纳税义务后向国家缴纳税

款的期限。

7.减税免税。减税免税是根据国家政策对某些纳税人和征税对象给予鼓励和照顾的一种税法优惠。我国税法中的减税、免税规定主要有:(1)免征额。(2)起征点。(3)规定免税和减税项目。

8.违章处理。违章处理是税务机关对纳税人违反税法的行为采取的处罚性措施。

(三)我国现行税种

根据我国税收法律的规定,我国现行的税收种类有:

1.流转税。是指对商品流转额和非商品流转额征收的税,计税依据是商品的价格和服务收费。它包括:(1)增值税;(2)营业税;(3)消费税;(4)关税;(5)土地增值税。

2.所得税。是指对所得额或收益税征收的税,计税依据是纳税人的收益额。它包括:(1)个人所得税;(2)企业所得税;(3)外商投资企业所得税;(4)农业税。

3.财产税。是指以纳税人所有的财产或属其支配的财产数量或价值额征收的税,计税依据是财产的价值额或数量。它包括:(1)房产税;(2)契税。

4.行为税。是指以特定行为为征税对象的税。它包括:(1)印花税;(2)筵席税;(3)屠宰税;(4)车船使用税;(5)城市维护建设税;(6)固定资产投资方向调节税。

5.资源税。是以各种自然资源及其级差收入为征税对象的税。它包括:(1)资源税;(2)城镇土地使用税;(3)耕地占用税。

(四)税收法律关系

1.税收法律关系的概念和特征。税收法律关系是指国家征税机关与纳税单位、个人依据税法,基于税收法律事实而形成的权利与义务关系。与其他法律关系相比,税收法律关系具有以下几个特点:

1)国家始终是税收法律关系主体的一方。

2)税收法律关系的权利和义务是单方面的。

3)税收法律关系中的财产所有权或者使用权的转移具有单向性。

2.税收法律关系的构成。任何法律关系都是由主体、客体和内容构成的,税收法律关系也不例外。其构成要素有:(1)税收法律关系的主体。(2)税收法律关系的客体。(3)税收法律关系的内容。

  

第二节         流转税法

流转税是以纳税人的商品流转额和非商品流转额为课税对象的一类税收。其中,商品流转额是指商品交换金额,非商品流转额指各种劳动收入或服务性业务收入金额。

在我国现行税制结构中,流转税占第一位,主要税种有:增值税、消费税、营业税、关税、土地增值税等。

一、增值税

增值税是以增值额为课税对象的一种税。我国规范增值税的基本法律规范是1993年12月13日国务院发布的《中华人民共和国增值税条例》。

增值税的基本内容

1. 纳税主体。在我国境内一切经营销售、进口列入增值税征税范围的货物,提供应税劳务的单位和个人,都是增值税的纳税人。

2.征税对象。增值税的征税对象是在中华人民共和国境内销售货物,提供加工、修理修配劳务,进口货物取得收入的增值额。

3.增值税税率。增值税税率实行比例税率,除部分货物外,纳税人销售进口货物或者提供加工、修理修配劳务,税率为17%。纳税人出口货物,除国务院有特别规定外,税率为零。

4.计征办法。增值税实行价外计征的办法,实行根据发货票注明税金进行税款抵扣的制度。

二、营业税

营业税是对在中华人民共和国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,就其取得的营业额征收的一种税。

营业税的基本内容:

1.纳税主体。在中华人民共和国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人。

2.征税对象。营业税的征税对象是在中华人民共和国境内提供应税劳务,转让无形资产和销售不动产的经营行为。

3. 税率。营业税实行比例税率。《营业税暂行条例》按不同的行业规定了不同的税率。

4.起征点。对于经营营业税应税项目的单位和个人,营业税规定了起征点。营业额达到或超过起征点即照章全额计算纳税,营业额低于起征点则免予征收营业税。

三、消费税

消费税是对税法规定的特定消费品或特定消费行为征收的一种税。

消费税的基本内容:

1.纳税人。在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人,为消费税纳税义务人。

2. 征税范围。消费税的征税对象是在我国境内生产、委托加工、进口的特定消费品,其征税范围包括五大类。

3.税率。消费税的税率有:比例税率和定额税率两种形式,以适应不同应税消费品的实际情况。

4.计征办法。消费税采取从价定率